裁判字號：臺灣高等法院89年上字第338號民事判決
裁判日期：民國90年01月09日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第三三八號
上訴人甲○○○訴訟代理人 蔡文彬 律師複代理人 黃千熒 住台北巿敦化南路二段二六七號十三樓之五被上訴人震華開發股份有限公司設台北市○○路○段○○○號十四樓法定代理人 李世昌 訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 林秋萍 律師
倪子修 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十七日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一八二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆佰貳拾叁萬捌仟捌佰玖拾叁元，及自附表所載各年利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠被上訴人未依系爭協議書約定，於與另外之地主簽訂合建協議書後三日內，設計
規劃配置經被上訴人滿意而簽訂正式合建契約，且所送審之設計圖面與上訴人簽認之圖面不符，復藉故不予上訴人審查，已屬違約。
㈡被上訴人明知係因可歸責於己之事由，致不能取得建照執照，竟基於損害上訴人權利之意思，假扣押上訴人之不動產，已具侵權行為要件。
㈢於上訴人之不動產為被上訴人假扣押之後，曾與訴外人高感度建設股份有限公司
股東 黃源泉 洽商合建事宜，談妥合建條件為建商與地主四、六分帳，因該土地遭假扣押致作罷，嗣黃源泉再於八十八年夏天與上訴人洽談合建事宜，然因房地產不景氣，合建條件較第一次之條件為差，上訴人之損失約有建坪二十坪，值市價一千五百六十四萬餘元，以中華民國不動產仲介同業公會成交行情公報記載之成交價格計算，上訴人之損害為四百二十二萬元，均高於上訴人本件之請求。
㈣兩造於八十二年二月三日簽訂之系爭協議書，業因被上訴人於同年四月十三日與
訴外人 郭明宗 、 郭明智 兄弟解除合建協議書而作廢，上訴人自無再行使契約解除權之必要，縱契約尚未作廢，合建不能履行，亦係可歸責於被上訴人事由所致，況被上訴人於另案亦已表示解除契約，兩造之契約應已解除，若仍認未解除，上訴人得以本準備書狀之送達為行使解除權之意思表示之送達。
三、證據：除引用原判決之立證方法外，補提台北市政府工務局建管處八十二年二月十五日函、八十二年八月二十四日函（見本院卷第三十五頁、第三十六頁）、證人 周清雲 於另案之證言筆錄影本（見本院卷第一百頁至一０六頁）、台北市政府工務局建管處八十五年二月十六日函（見本院卷第一０七頁）、另案閱卷之被上訴人聲請建築執照之相關卷證等資料影本（見本院卷第一０七頁至第一三二頁）、地價謄本影本乙份（見本院卷第一四四頁）台灣地區不動產成交行情公報第十四期影本乙份（見本院卷第一五九頁至第一六五頁）、本院八十九年度上字第一二九號判決（見本院卷第一八九頁至一九九頁）、被上訴人八十八年八月補充理由㈠狀乙份、訴外人郭明宗返還保證金收據乙紙、上訴人八十八年七月二十日答辯狀（分見本院卷第二０五頁至第二一八頁），並聲請傳訊證人周清雲、黃源泉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠兩造所簽立之合建協議書第十一條業已明載「雙方之起造人可自由指定」，且本
件合建正式送件申請建造執照時亦係由雙方共同擔任起造人，並分別於起造人名冊及委託書上用印，系爭建造執照申請案審核結果表所載之「 慶華 」實為震華之筆誤，此為上訴人所明知，且為另案被上訴人訴請上訴人返還保證金事件中上訴人所肯認之事實，上訴人於本件復執上開筆誤之建造執照申請案審核結果，否認其為本案建照之起造人，圖藉以解免其起造人用印義務，顯係故為混淆事實意圖延遲訴訟。
㈡證人 黃秀莊 建築師已於另案時證稱係受兩造之委託，是本件建照之被註銷，係上訴人拖延用印所致，被上訴人並無何故意過失。
㈢依上訴人於原審起訴狀所載，係請求截至八十八年四月三十日止不能出租之租金
損害，並非不能與人合建之損失，於原審審理中時亦均未曾舉證或提及曾與高感度建設股份有限公司洽談合建，其於本院突主張並請求傳喚高感度建設股份有限公司股東黃源泉證述曾有洽談合建，顯為不實。
㈣上訴人所有之系爭房屋現為營業使用，有相片可稽，顯見上訴人於系爭土地遭被上訴人假扣押期間，非不得使用系爭房屋，自無不能使用、出租之損害可言。
㈤被上訴人已依系爭協議書第一條前段約定，與鄰他地主簽立合建協議，並未違反
系爭協議書第一條約定，自無自動作廢可言，至嗣被上訴人與地主係雙方合意解除契約。兩造之協議書既未經解除，上訴人不得與第三人簽立合建。
㈥被上訴人曾以上訴人違約而請求上訴人加倍返還違約金，經最高法院八十七年度
台上字第二九九七號確定判決認係被上訴人僅對上訴人一人為解約，並不合法，嗣被上訴人另案請求返還保證金，台灣士林地方法院及本院八十九度上字第一二九號判決亦均認定係可歸責於被上訴人事由，致合建協議給付不能，被上訴人無權解除契約，是本件契約自仍屬有效存在，上訴人自不能再與他人簽立合建契約，上訴人自無受有不能與他人合建之損失。
㈦本件建築師係由兩造共同委託，建築師漏未告知上訴人配合用印應預留校對副本
時間，具有過失，則上訴人就本件承辦建築師之過失，自應負同一責任，被上訴人亦得主張過失相抵，上訴人依民法第二百六十六條、第一百七十九條規定，亦應返還保證金予被上訴人。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：委託書及起造人名冊乙份（見本院卷第五十一頁至第五十三頁）、證人黃秀莊於另案之筆錄影本（見本院卷第七十三頁至第八十二頁）、上訴人原審起訴狀影本、現場照片、本院八十七年度重上字第四五號判決（依序見本院卷第一七七頁至第一八五頁）等件為證。
丙、本院依職權向本院八十九年度上字第一二九號返還保證金事件調閱該事件調借之系爭合建協議申請建築執起造人名冊全卷。
理由
一、上訴人主張：坐落於台北市○○區○○段三小段八二九地號土地（下稱系爭土地），係伊與訴外人 邱阿生 等人所共有，伊應有部分二百零七分之七十一，為被上訴人請求台灣士林地方法院（下稱士林地院）以八十三年五月二十日士院成民執簡八十三執全字第六七０號函辦理假扣押查封登記在案，嗣被上訴人提起返還保證金等本案訴訟，業經第一、二、三審法院判決被上訴人敗訴確定，伊旋即請求士林地院撤銷被上訴人前聲請之假扣押裁定，並經士林地院以八十八年度裁全聲字第五十九號裁定准許在卷，被上訴人於伊撤銷假扣押後，乃以存證信函催告伊於受文起二十日內行使受擔保利益人之權利，因系爭土地於被上訴人為假扣押執行查封日起，伊即不得處分或出租，至八十八年四月三十日止，受有四年十一月又十日不能出租之租金損失，依土地法第九十七條第一項、第一百零五條規定，僅本金之損失即有四百二十三萬八千八百九十三元，更遑論利息損失；又因被上訴人假扣押查封系爭土地，致坐落系爭土地上伊所有之房屋乙棟，自八十三年五月二十日查封土地日起，伊於事實上已無法對之處分或出租，截至目前為止仍然曠廢無用，伊因此所受之損害與被上訴人之查封行為間，必有其因果關係存在，被上訴人明知伊並非系爭合建協議之起造人，且系爭協議書無法履行，致可歸責於己之事由所致，竟仍基於損害伊權利之意，假扣押系爭土地，已具侵權行為要件，為此依民法第一百八十四條第一項前段規定之侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償如訴之聲明之金額及如附表所示之起算日起，至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：渠請求返還保證金並賠償損害之事件，雖經最高法院判決敗訴確定，惟渠係為保全債權，就系爭土地持分施以假扣押之行為，乃正當之權利行使，並非故意或過失不法侵害上訴人權利；又依該最高法院判決係合建協議之地主有多人，渠之解約僅對上訴人一人為之，並未合法解除，且另案渠請求返還保證金事件，士林地院及本院均認合建協議給付不能係可歸責於渠之事由所致，渠無權解除契約，是兩造間之合建契約既未解除，上訴人自不得再以系爭土地與他人洽談合建事宜，而認其受有因不能再與他人合建之損害，且假扣押後，僅生上訴人不得就查封物為移轉設定負擔等行為，並未限制上訴人就查封物為出租之行為，是上訴人以系爭土地於假扣押後不能出租為由，請求損害賠償，即無理由，況渠僅就系爭土地為假扣押，並不及於其上之建物，上訴人併主張受有房屋出租租金之損失，更顯屬無據；另上訴人以高利向他人借貸，致付出高額之利息，且房屋價格之漲跌因素甚多，應非渠於假扣押之際所能預見，此之損害與渠假扣押行為間，並無相當因果關係等語，以資抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人聲請假扣押查封伊所有之系爭土地後，所提起之返還保證金等之本案訴訟業經最高法院判決敗訴確定，伊已聲請撤銷假扣押裁定，及被上訴人以存證信函催告伊行使權利等事實，業據上訴人提出土地登記謄本、假扣押裁定、民事判決書、確定證明書、存證信函等各一份影本為證（見原審卷第九頁至第十二頁、第二十六頁至第四十四頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第二六八頁）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）。是本件兩造之爭點為：㈠被上訴人實施本件假扣押是否有故意過失。㈡上訴人是否因本件假扣押而受有損害。茲分述如下：
㈠關於被上訴人實施本件假扣押是否有故意過失部分，查：
⑴依兩造所簽立之合建協議書第十一條業已明載「雙方之起造人可自由指定」，有
系爭協議書在卷可按（見原審卷第六十六頁至六十九頁），且本件合建正式送件申請建造執照時，亦係由兩造共同擔任起造人，並均於起造人名冊及委託書上用印，並經本院調閱該合建案之申請建築執照相關資料查明屬實，與上訴人另案閱卷影印陳報本院之資料相符（見本院卷第一０七頁至第一三二頁），並為上訴人所不爭執，雖該申請建造執照申請案審核結果表所載起造人為「慶華開發股份有限公司」，然申請書中起造人均為「震華開發股份有限公司等八人」，堪見申請案審核結果表所載為筆誤甚明，是上訴人以其非系爭合建案之起造人，及此為被上訴人所明知，即顯不足採取。
⑵兩造簽訂合建協議書之目的，在興建大樓，而興建建築物需申請建照，建照獲准
後需領照，再依建照設計圖施工，此乃興建建築物所需經歷之階段，若合建之一方故違上述過程，拒不配合領取建照，即無法合法施工，合建計劃亦無法完成，自屬違反合建約定之旨。本件兩造不爭之協議書全文雖無關於上訴人應「用印」以完成領取建照手續之約定，但上訴人依債務之本旨，自有配合被上訴人用印通知前往用印，以完成領取建照之義務，是上訴人以被上訴人明知其並無須負擔任何義務云云，亦不足採取。
⑶被上訴人於申請建照獲准後，即通知上訴人領照之最後期限，並二次催告上訴人
配合用印，上訴人均未依言前往用印，被上訴人第三次催告上訴人應於八十三年二月二十八日前至其公司用印，上訴人於是日中午始用印，因被上訴人催告時未預留校對副本時間，致上訴人用印後亦未能及時領照，所申請之建造執照因而被註銷，此為兩造所不爭，而被上訴人因認係上訴人拖延所致，於聲請假扣押系爭土地後，即向士林地院提起請求返還保證金等之本案訴訟，該訴訟固經判決被上訴人敗訴確定，然就上訴人有無遲延用印致已獲核准之建照遭註銷而使合建案無法履行之違約及被上訴人能否解約之事實，尚經士林地院八十三年度訴字第五八三號、本院八十四年度上字第八九九號、最高法院八十六年度台上字第００二０二號、本院八十六年度上更㈠字第一００號、最高法院八十七年度台上字第二九九七號進行審理而判決駁回、廢棄改判、廢棄發回，判決駁回始得心證，則返還保證金等之本案訴訟，兩造詳盡之攻擊防禦，經各審法院多次開庭調查審查，足見雙方之法律關係確實容有爭議之空間，自不得僅憑該訴訟判決被上訴人敗訴確定，即認被上訴人有明知或可得而知（故意）其無權利之存在，而以實施假扣押為手段，侵害上訴人權利。
⑷校對副本之程序應由被上訴人及委託之建築師負責辦理，而被上訴人為建築業者
，該合建申請建照執照之黃秀莊建築師亦為專業人員，對於領照應行辦理程序及需費時若干，自應知之甚詳，但被上訴人於多次催告上訴人用印時，僅提及「用印」乙事，第三次催告時亦未預留校對副本之時間，且上訴人並未獲告知「須配合校對副本」，上訴人於被上訴人通知之時間內用印，並未違約等事實，業為被上訴人請求上訴人加倍返還違約金事件判決確定所認定之事實，有本院八十六年度上更㈠字第一００號、最高法院八十七年度台上字第二九九七號判決附卷可按（見原審卷第三二頁至第四四頁），是本件合建申請之建造執照被註銷，係因被上訴人於催告時未預留校對副本時間所致，自屬可歸責被上訴人之事由。被上訴人雖以上訴人亦為本件合建之起造人，申請建造執照之建築師係受兩造共同委託，上訴人亦有過失，過失相抵後，本件之給付不能即屬不可歸責於兩造，依民法第二百六十六條、第一百七十九條規定，上訴人亦應返還保證金等語抗辯，然查：被害人與有過失，僅生法院得減輕賠償金額或免除之，此觀之民法第二百十七條第一項規定自明。本件姑不論上訴人否認與被上訴人共同委託建築師，即確有此事實而有過失，然此亦僅生減輕賠償金額或免除賠償金額而已，並不因之使原可歸責轉為不可歸責，是就被上訴人言，其請領建造執照未預留校對副本時間，且未告知上訴人，既有過失，有如上述，自不因上訴人與有過失，即認係不歸責於被上訴人，況上訴人應否返還擔保金，已為被上訴人另案請求，自應於該案中審酌，核與本件上訴人因被上訴人假扣押查封系爭土地而請求損害賠償無涉，是被上訴人以此抗辯，並非可採。
⑸由上所述，本件合建請領之建造執照所以被註銷，係因被上訴人及其委任之建築
師未預留副本校對時間所致，屬可歸責被上訴人事由，則被上訴人自有過失，被上訴人抗辯其並無過失，尚非可採。
㈡上訴人是否因本件假扣押而受有損害部分，經查：
⑴按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件；損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院十九年上字第二三一六號判例參照）。
⑵本件合建請領建造執照所需校對副本之程序應由被上訴人及委託之建築師負責辦
理，而被上訴人於多次催告上訴人用印時，僅提及「用印」乙事，第三次催告時亦未預留校對副本之時間，且上訴人並未獲告知「須配合校對副本」，上訴人於被上訴人通知之時間內用印，並未違約，被上訴人不得據以解除系爭合建協議，且系爭合建協議書上之地主有五人，被上訴人之催告均僅向上訴人一人為之，其催告已難認合法等事實，業為被上訴人請求上訴人加倍返還違約金事件確定判決所認定之事實，有本院八十六年度上更㈠字第一００號、最高法院八十七年度台上字第二九九七號判決附卷可按，是兩造之合建契約（協議）尚未經合法解除，系爭合建協議既未經合法解除，上訴人自不得再與第三人簽立合建契約至明，是其以因受被上訴人假扣押影響，系爭土地不能與高感度建設股份有限公司合建，致損失約二十建坪，即屬無理由。
⑶上訴人雖主張系爭合建協議書於被上訴人與訴外人即鄰地地主郭明智、郭明宗兄
弟解約時，依系爭協議書第一條約定，已自動作廢，其無庸再解除契約云云，惟查：依兩造不爭之系爭協議書第一條前段約定：「甲方（即上訴人）所有之土地需與鄰地八二七、二八二地號土地共同規劃興建，屆時如果乙方（即被上訴人）未能在簽立本書日起一百八十天內談妥八二七、八二八地號土地合建或買斷時或
鄰地已為他人簽下而不可能與乙方合建或買斷時，則本協議書作廢．．．」，而被上訴人自與上訴人簽立合建協議書後，即依約陸續與鄰地八二七、八二八地號土地地主簽立共同規劃興建之合建協議，此由被上訴人已就此合建案申請建造執照獲准者可知，並為上訴人所不爭執，是被上訴人業已履行前揭協議，該協議書業已完全生效，並無自動作廢情形，縱事後被上訴人因建造執照被註銷而與鄰地地主 郭氏 兄弟解除合建協議，亦不符系爭協議書第一條約定之自動作廢情形，是上訴人此之主張，並無足採。上訴人再主張因被上訴人違約，其於另案已解除契約及再以本件準備書狀之送達為解除契約意思表示云云，惟此均係在其撤銷假扣押後之行為，假扣押既經撤銷，即無不能使用收益或處分可言，是其此部分之主張，亦無可採。
⑷按假扣押係債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，為保全將來之強制執行
，將債務人之責任財產查封，剝奪其處分權，防止責任財產因債務人之處分而喪失，以維持財產上之現狀。查假扣押之執行依強制執行法第一百卅六條規定，準用關於動產不動產之執行，而動產之執行查封，依同法第五十一條第二項之規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。又出租行為，仍屬管理行為，而非處分或變更行為。本件上訴人所有系爭土地遭假扣押後，上訴人僅不得就查封物為移轉設定負擔等處分行為，並未限制上訴人不得就查封土地為出租之行為，況且被上訴人僅就系爭土地為假扣押查封登記，並不及於其上之建物，是上訴人主張因系爭土地被查封，致其上已有之房屋不能出租，受有租金損失，顯屬無據。
⑸被上訴人雖假扣押上訴人所有之系爭土地，但上訴人並未因而受有損害，依首揭
判例說明，即難謂上訴人有損害賠償請求權存在，是其請求被上訴人賠償損害，即無理由。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有過失之侵權行為，固屬可採，然因兩造間之系爭合建協議並未經解除，上訴人自不得另與第三人簽訂合建契約，自無損害可言，其主張受有減少二十建坪之損害，為不足採，被上訴人抗辯並無過失，雖非可採，但抗辯上訴人並無損害，尚屬可信。從而，上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人給付四百二十三萬八千八百九十三元及如附表所載起算日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月九日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官蕭忠仁法官周美月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月十一日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。