臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6843號
上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
上訴人
即被告陳茗耀
選任辯護人 李典穎 律師(法扶律師)
被告 吳建勳
選任辯護人 劉安桓 律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第597號，中華民國113年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第33080號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於傷害部分及吳建勳定應執行刑部分均撤銷。
吳建勳共同犯傷害罪，處有期徒刑參年。
陳茗耀共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
吳建勳上開撤銷改判與有罪上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年參月。
事 實
一、緣吳建勳、陳茗耀之友人 郭柏威 (所涉共同傷害部分，業經本院以112年度上訴字第4059號判決）前於民國109年10月間因酒後駕車搭載 何宗瀚 、 張哲豪 不慎發生車禍，郭柏威提議由當日同行之何宗瀚、張哲豪與其平均分攤上開車禍之車輛維修費、賠償金等相關費用，何宗瀚、張哲豪均同意日後商討費用數額，郭柏威認為何宗瀚、張哲豪同意與其分攤車禍相關費用而認定何宗瀚積欠其應分攤上開車禍之賠償、修繕等款項共計新臺幣（下同)20萬元，卻發現何宗瀚避不見面，郭柏威因而心生不滿，遂與吳建勳、陳茗耀共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由郭柏威邀約何宗瀚於110年1月13日上午7時30分許，在址設新北市○○區○○路000號之金鑫專業檳榔攤店（下稱本案檳榔攤）內洽談上開款項給付事宜。吳建勳、陳茗耀、郭柏威於該日先到達本案檳榔攤，俟何宗瀚依約到達本案檳榔攤外騎樓，吳建勳即持折疊刀抵住何宗瀚頸部，迫使何宗瀚進入本案檳榔攤內。郭柏威與何宗瀚因洽談前開車禍賠償相關費用而發生口角，吳建勳、郭柏威遂另行基於傷害之犯意聯絡，分持球棒、黑色塑膠條等物或徒手方式接續毆打何宗瀚，吳建勳甚至以折疊刀刺入何宗瀚右小腿前側，並要求何宗瀚支付上開車禍賠償之分攤費用20萬元，否則無法離去，以此非法方法，剝奪何宗瀚之行動自由，何宗瀚迫於無奈，撥打電話向其工程行老闆商借20萬元（經郭柏威同意匯入何宗瀚之友人 陳泓霖 之帳戶，再由陳泓霖轉交）。期間吳建勳因持球棒或黑色塑膠條毆打何宗瀚過程中，不慎損壞自己持用之行動電話，遂另意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，恫嚇何宗瀚應支付行動電話毀損之賠償費用8萬元，何宗瀚因恐懼而同意，並聯繫陳泓霖出借款項，陳泓霖因此至本案檳榔攤交付8萬元予吳建勳。嗣吳建勳、陳茗耀、郭柏威欲前往他處休息，然因何宗瀚向老闆借用之款項尚未匯入陳泓霖之帳戶，其等遂承前剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於同日中午12時52分許，將何宗瀚押入車牌號碼000-0000號自用小客車，由陳茗耀駕車前往位在新北市○○區○○○路000號之「133精品汽車旅館」之房間內。俟郭柏威於同日下午3時許，確認何宗瀚之老闆已將款項匯入陳泓霖之帳戶後，始讓何宗瀚離開（之後由陳泓霖於同日下午6時32分、同年月15日下午6時2分分別提領款項交付予郭柏威）。何宗瀚於同日下午4時37分許，自行前往醫院就診，經檢查受有頭部外傷併硬膜外血腫、左側顱骨骨折、四肢多處鈍挫傷、右尺骨莖突遠端骨折、右小腿撕裂傷之傷害。
二、案經何宗瀚訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之理由
㈠被告吳建勳、陳茗耀共同傷害、剝奪他人行動自由部分
⒈關於被告吳建勳、陳茗耀如事實欄所示共同傷害、剝奪告訴人行動自由之事實，業據被告吳建勳、陳茗耀於原審準備、審理及本院準備程序暨審理時均坦承不諱，且經證人即告訴人何宗瀚於偵查、審理及另案審理時、證人張哲豪於另案審理時證述明確（見偵卷第106至107頁、原審卷二第9至38頁、原審111年度訴字第816號卷第281至297、381至389頁），並有監視錄影畫面、中國信託商業銀行股份有限公司110年3月10日中信銀字第110224839054119號函暨其所附帳戶資料及交易明細、天主教輔仁大學附設醫院(下稱輔大醫院)診斷證明書等件在卷可稽（見偵卷第17至21、35至39頁）。
⒉告訴人何宗瀚於偵訊、審理及另案審理時固證稱被告陳茗耀有徒手掐其脖子及傷害之行為（見偵卷第106至107頁、原審卷二第12、14至15、20至21、26頁、原審111年度訴字第816號卷第283、291頁），然此部分為被告陳茗耀所否認，且證人即共同被告吳建勳於偵查及另案審理時均未曾證述被告陳茗耀有何傷害告訴人之行為，卷內亦無其他證據可認被告陳茗耀有告訴人所指毆打、掐脖子之舉，要難僅憑告訴人之單一指述逕認被告陳茗耀亦有出手毆打告訴人、掐告訴人脖子之行為。
⒊惟按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。查被告陳茗耀於本案過程雖未出手毆打告訴人，然其對於與被告吳建勳、郭柏威共同傷害告訴人之事實，業據被告陳茗耀於原審及本院審理時均坦承不諱，更於原審準備程序時供稱：因為被告吳建勳、郭柏威打人時我在場，我知道他們在打人，我承認有傷害犯意，只是我沒下手等語(見原審卷一第383頁)，且其與被告吳建勳、郭柏威一同前往本案檳榔攤後，在被告吳建勳持折疊刀抵住告訴人頸部，迫使告訴人進入本案檳榔攤內後，由被告吳建勳、郭柏威出手傷害告訴人，被告陳茗耀全程在旁觀看，之後並由被告陳茗耀駕車與被告吳建勳、郭柏威共同將告訴人押往「133精品汽車旅館」，堪認被告陳茗耀就傷害告訴人之犯行，與被告吳建勳、郭柏威有默示意思合致，而有共同之犯意聯絡。
⒋公訴意旨雖認被告吳建勳、陳茗耀2人共同攻擊告訴人之行為，係基於殺人犯意而為等語。惟按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號判例、94年台上字第6857號判決意旨參見）。是應綜合有關犯罪動機、殺傷次數、所殺部位、傷勢程度等情勢，以判斷是否為殺人或傷害。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年度台上字第2588號判決意旨參見）。經查：
⑴告訴人於本案受有頭部外傷併硬腦膜外血腫、左側顱骨骨折、四肢多處鈍挫傷、右尺骨莖突遠端骨折、右小腿撕裂傷等傷勢，有輔大醫院診斷證明書在卷可查（見偵卷第17頁）。且輔大醫院於113年1月19日函覆告訴人當時腦部掃描有頭骨骨折併腦出血，若未及時救治，會有生命危險等語，此有該院113年1月19日校附醫事字第1130000433號函及所附資料在卷可參（見原審卷一第435至437頁）。
⑵惟告訴人於原審另案審理時證稱其遭被告吳建勳持刀押入檳榔攤後，與郭柏威談車禍賠償之事，郭柏威質問之前為何避不見面後，才開始遭毆打；接著郭柏威要求其給付車禍分攤款20萬元，其遂打電話向老闆借錢等情（見原審111年度訴字第816號卷第293至294頁），郭柏威於另案準備程序時證稱：起因是伊酒駕，當時說好要一起承擔賠償金，包含撞到路邊的機車、罰金及所駕車輛之損害，但之後告訴人就避不見面，告訴人當天一進來，伊等就在協調款項，伊有問告訴人為何避不見面，後來就起口角，伊等才打告訴人，要求告訴人支付款項等語（見原審111年度訴字第816號卷第128至131頁）。被告吳建勳於偵查中供稱：於本案發生當日，原與被告、陳茗耀有喝酒，伊平日隨身攜帶防身之摺疊刀，伊等去本案檳榔攤，告訴人差不多同時到，進入本案檳榔攤後，郭柏威與告訴人談錢的事情，講一講郭柏威就先打告訴人巴掌，後來拿棍子等語（見偵卷第78頁至第79頁）。被告陳茗耀於偵查中供稱：郭柏威與告訴人在檳榔攤內有吵架及打架，因告訴人欠錢就算了，態度也不好；當天伊、被告吳建勳與郭柏威飲酒後一起前往本案檳榔攤時，上車時被告吳建勳與郭柏威手上是空的，且被告吳建勳、郭柏威是與告訴人發生爭吵後，才持棍棒揮打告訴人，棍棒應該是檳榔攤內之物品等情（見偵卷第71至72頁），則郭柏威在告訴人甫進入檳榔攤時，未趁告訴人遭被告吳建勳以刀抵住頸部而行動受限之際，立即攻擊告訴人，僅出言說明告訴人就車禍相關費用應分攤給付之數額，嗣因郭柏威質問告訴人何以先前避不見面而發生爭吵，被告吳建勳與郭柏威等人隨手拿取檳榔攤內擺放之棍棒，及被告吳建勳平日隨身攜帶之摺疊刀等物毆打告訴人，且被告等人在毆打告訴人後，仍要求告訴人打電話借款給付上開車禍分攤款。足認郭柏威當天約告訴人見面之目的，係要求告訴人依約給付車禍相關費用之分攤款，彼此間應無深仇大恨，尚難遽認被告2人與郭柏威有何殺害告訴人之犯罪動機存在。
⑶再者，告訴人於偵查及原審審理時證稱：被告吳建勳和郭柏威拿球棒打伊頭和全身，頭比較多，身體全部都有打，被告吳建勳還拿小刀割伊的腳，在被毆打的過程中，伊有用手抱著頭縮在那邊等語（見偵卷第106至107頁、原審卷二第9至38頁）。被告吳建勳於偵查中供稱：當天在過去之前，伊和郭柏威、被告陳茗耀都有喝酒，大家都喝醉，伊也不清楚怎麼打的，伊用棒球棍打告訴人，不確定打哪個部位等語（見偵卷第79頁）；被告陳茗耀於偵查中供稱：當天被告吳建勳有拿棒球棍打告訴人，被告吳建勳還不小心打到自己的行動電話，當時告訴人縮起來，應該是亂揮打告訴人，有揮到告訴人的頭，後來告訴人發生癲癇，伊趕快拿布去塞告訴人嘴巴，郭柏威、被告吳建勳打很凶而且還亂揮等語（見偵卷第71至73頁），可見告訴人被攻擊當下本能蜷曲身體躲避攻擊，而郭柏威、被告吳建勳當時分持器械揮打攻擊告訴人全身，並未特定、集中攻擊告訴人頭部或其他要害部位，且被告、吳建勳、陳茗耀在前往本案檳榔攤前，係在酒店飲酒等情，無法排除郭柏威、被告吳建勳持器械等物品朝告訴人揮擊時，因受先前飲酒之酒精影響，難以精確控制下手力道及部位之可能，且自被告吳建勳於毆打告訴人過程中，亦將自己持用之行動電話打壞乙情（見偵卷第72頁、原審111年度訴字第816號卷第290、307頁），益徵被告吳建勳下手當時因受酒精影響而無法精準控制力道及位置，則於郭柏威、被告吳建勳已無法精準控制下手部位下，因而揮擊至告訴人頭部，即難認與常情相違。況依前所述，告訴人於案發當日下午就醫時，除頭部受傷外，四肢、尺骨、小腿等處，均受有鈍挫傷、骨折、撕裂傷等傷勢，自難僅以告訴人頭部有受傷一節，逕認被告等人係刻意瞄準告訴人頭部之要害部位攻擊。
⑷告訴人於同日離開本案檳榔攤時，由被告吳建勳攙扶行走，並非呈現昏迷情形；告訴人當日下午就醫時，亦係自行進入急診，意識清醒，主訴當日上午遭人以球棒毆打頭、雙手、雙腳，當下有癲癇發作等情，有監視錄影畫面及輔大醫院急診檢傷資料在卷可查（見偵卷第35至39頁、本院112年度上訴字第4059號卷第199頁）。告訴人在陳泓霖到場前，雖遭被告等人以前開方式毆打並引發癲癇，然告訴人之外表無大量流血不止之情形，且在癲癇發作結束後，仍可向陳泓霖清楚說明事發緣由及借用帳戶之用途；於當日中午經1人在旁攙扶，即得步出檳榔攤，嗣於下午自行前往醫院就醫時，亦可清楚說明受傷過程，並無因癲癇發作而昏迷不醒等情事。
⑸被告吳建勳當時身上持有折疊刀，已如前述，而告訴人當天因被毆打而癲癇發作，被告陳茗耀拿布塞住告訴人嘴巴，避免告訴人因癲癇發作咬到舌頭，以此方式試圖急救等情（不論該等急救方式是否妥適），業據證人何宗瀚於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第106至107頁、原審卷第9至38頁），復經被告吳建勳、陳茗耀於偵查中供述在卷（見偵卷第78至79頁）。倘被告吳建勳、陳茗耀案發時係具殺人之意，被告吳建勳應無捨利器攻擊告訴人之理，被告陳茗耀亦大可趁此置告訴人不予理會即可，然被告等人當場有對癲癇發作之告訴人施以相當急救處置。是難僅以被告等人未在告訴人癲癇發作時，立即將告訴人送醫，復將告訴人帶至汽車旅館房間，逕認被告等人確有致告訴人於死或縱令告訴人死亡亦不違背本意之殺人故意。
⑹基上，檢察官指稱被告等人於行為時，具有殺人之不確定故意，當非有據。
㈡被告吳建勳所犯對告訴人恐嚇取財8萬元部分
關於被告吳建勳如事實欄所示對告訴人恐嚇取財8萬元之事實，業據被告吳建勳於本院準備程序及審理時坦承不諱，並經告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷二第10、23至24、26、29至30、34至35頁），且證人陳茗耀於偵查中亦證稱：當天在本案檳榔攤，被告吳建勳有拿棒球棍打告訴人，被告吳建勳還不小心打到自己的行動電話等語（見偵卷第72頁）。參以被告吳建勳於另案審理時供稱案發當天確有以行動電話壞掉為理由向告訴人要求賠償等情（見原審111年度訴字第816號卷第307至308頁）。足認被告吳建勳之前揭任意性自白與事實相符，亦堪採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告吳建勳、陳茗耀就共同犯傷害、剝奪他人行動自由犯行及被告吳建勳恐嚇取財之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人行為後，刑法於112年5月31日增訂第302條之1，自同年6月2日起生效；該條第1項規定：「犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、對被害人施以凌虐。五、剝奪被害人行動自由7日以上。」亦即就犯刑法第302條之罪者，增訂加重處罰事由，並提高刑度。本件被告2人所為剝奪他人行動自由之犯行，係與郭柏威共同以兇器所犯，經比較之結果，新增訂加重處罰之規定未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即刑法第302條第1項之規定。
三、論罪科刑
㈠按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所稱非法方法，包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因此，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780號判決可資參照）。本件被告吳建勳、陳茗耀因認告訴人積欠郭柏威車禍賠償之分攤費用，而與郭柏威一同至本案檳榔攤，由被告吳建勳持著折疊刀迫使告訴人進入本案檳榔攤，郭柏威、被告吳建勳並在本案檳榔攤內持器械或徒手毆打告訴人，要求告訴人給付應分攤之車禍賠償相關費用20萬元，迄確認該筆款項業匯入陳泓霖帳戶後，始讓告訴人離開。是被告2人此部分所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。又被告等人要求告訴人給付20萬元，否則無法離去之行為，屬於剝奪他人行動自由罪之部分行為，參酌首揭所述，自無另論恐嚇或強制罪之餘地。
㈡被告2人與郭柏威在本案檳榔攤內，質問告訴人何以先前避不見面，與告訴人發生口角，始動手毆打告訴人成傷，足認被告等人所為毆打告訴人之行為，係另行基於傷害犯意所為。
㈢核被告吳建勳所為，係犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪、刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第346條之恐嚇取財罪；被告陳茗耀所為，係犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪、刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖認被告2人均係成立殺人未遂罪，惟依上說明，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，復經法院告知變更後之法條，本院自得變更法條審理之。
㈣被告吳建勳、陳茗耀與郭柏威間，就上開剝奪他人行動自由及傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告吳建勳、陳茗耀與郭柏威共同在本案檳榔攤內傷害告訴人之行為，均係基於同一傷害之犯意，於密切接近之時、地所為，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，應各以包括一行為予以評價，較為合理，爰分別論以接續犯之一罪。
㈥被告2人係在剝奪告訴人行動自由期間，毆打告訴人成傷，足認其等所為剝奪他人行動自由及傷害犯行間具有局部重疊，應認係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之傷害罪處斷。
㈦被告吳建勳係於毆打告訴人後，另行起意而為恐嚇取財之犯行，上開傷害及恐嚇取財之犯行，犯意各別，行為分殊，應分論併罰之。
㈧起訴書雖就被告等人於本案發生當日下午1時許，將告訴人從本案檳榔攤押至汽車旅館房間，所涉剝奪告訴人行動自由部分，不另為不起訴處分。然被告等人當日約見告訴人之目的，即係要求告訴人給付車禍相關費用之分攤款，嗣在等待告訴人同意給付之20萬元匯入陳泓霖帳戶期間，始於同日下午，將告訴人從本案檳榔攤押往汽車旅館房間，俟確認該筆款項已完成匯款，隨即釋放告訴人。足認被告等人將告訴人押至汽車旅館房間之行為，與檢察官起訴且經本院認定有罪部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應就全部犯罪事實予以審判。
㈨被告吳建勳前因違反藥事法案件，經原審以105年度審簡字第1325號判處有期徒刑5月確定，於107年6月18日執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固構成累犯，惟本院審酌前揭所犯與本件所犯之罪名、罪質不同，難認被告吳建勳具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。
四、上訴駁回部分(關於被告吳建勳恐嚇取財部分)
㈠本院審理結果，認被告吳建勳恐嚇取財部分之事證明確，並審酌被告吳建勳意圖為自己不法所有，藉機要求告訴人給付行動電話損壞賠償款項（要求之款項亦顯高於行動電話價值），所為實屬可議，亦對社會治安造成不良影響。兼衡被告吳建勳於原審否認其所犯恐嚇取財犯行，及其素行、違犯本案之犯罪動機、目的、情節、迄未與告訴人達成和解之犯後態度，暨其於原審審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。另說明；被告吳建勳未扣案之犯罪所得8萬元應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審此部分之認事用法並無違誤，量刑及沒收之說明亦屬妥適。
㈡檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分(關於被告2人共同傷害及被告吳建勳定應執行刑部分)
㈠原審認被告2人共同傷害之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院101年度台非字第310號判決意旨參照）。查：
⒈被告吳建勳及陳茗耀2人就本案犯行雖坦承不諱，然告訴人於本案受有頭部外傷併硬腦膜外血腫、左側顱骨骨折、四肢多處鈍挫傷、右尺骨莖突遠端骨折、右小腿撕裂傷等傷勢，且經腦部掃描有頭骨骨折併腦出血，若未及時救治，會有生命危險，業如前述。
⒉參以輔大醫院之會診單上記載：「CTdepressedskullfracture(morethan1cm,withICHinleftparietallobe),leftparietalregion.」(即電腦斷層掃描檢查：顱骨凹陷性骨折【大於1cm，左頂葉出血】，左頂葉)、「評估:Depressedskullfracture(即顱骨凹陷性骨折)」；該院之手術紀錄單於手術方式記載：Cranioplasty，於手術步驟中記載：Cranioplastywasperformedwithsetsofminiplates，有輔大醫院前揭函文檢附之資料在卷可參（見原審卷一第445、527頁)。
⒊告訴人於原審審理時亦證稱：(你所謂的「頭爆開」是什麼意思？)頭骨碎裂，我頭的左邊是沒有骨頭，現在是用鈦合金裝；(在檳榔攤那邊你就被打到頭骨如何？)裂開、凹陷等語（見原審卷二第11頁）。
⒋是以，告訴人頭部受有頭部外傷併硬腦膜外血腫、左側顱骨骨折等傷害，其頭骨骨折部分更因此更換頭骨，然頭骨為人體相當堅硬的骨骼之一，倘非下手猛力攻擊，力道之大，當不致發生頭骨骨折之結果，告訴人所受傷害不可謂不重，原審就被告吳建勳、陳茗耀2人上開傷害部分所為犯行，僅分別判處有期徒刑2年6月及2年，容有裁量不足而違反罪刑相當原則之情形，難謂妥適；被告陳茗耀上訴主張其並未動手攻擊告訴人，原審量刑過重云云，固為無理由，檢察官上訴主張被告2人此部分犯行應構成殺人未遂，雖亦為無理由(詳如前述)，然其上訴指摘原審量刑過輕(見本院卷第343頁)，則為有理由，應由本院撤銷原判決關於傷害部分及被告吳建勳定應執行刑部分，並自行改判。
㈡爰審酌被告吳建勳、陳茗耀就郭柏威與告訴人間，因車禍賠償之分攤費用所生之債務糾紛，不思以理性方式解決，竟與郭柏威共同以前揭剝奪他人行動自由、傷害等方式，迫使告訴人同意給付金錢，且告訴人行動自由遭限制之時間非短，心理所受恐懼程度應非輕微，所為實屬可議，亦對社會治安造成不良影響；又被告2人與郭柏威共同傷害告訴人，致告訴人癲癇發作及受有受傷程度非輕之傷勢，頭骨骨折部分更因此進行手術更換部分頭骨。暨被告吳建勳自述國中肄業之智識程度，入監前與祖父、祖母同住，需扶養祖父、祖母，曾從事吊車助手，月收入約4萬5,000元之家庭生活狀況；被告陳茗耀自述高中肄業之智識程度，入監前與未婚妻同住，需扶養2名子女(分別2歲及6歲)，子女現由未婚妻即小孩生母照顧，曾從事貼磁磚，月收入約3至4萬元之家庭生活，暨被告2人於本院審理期間，雖坦承此部分之犯行，然迄未與告訴人達成和解、獲取告訴人之原諒，併參酌告訴代理人於本院審理時陳稱：考量被告等人持球棒猛擊告訴人的頭部，使告訴人頭骨骨折導致要更換成金屬的頭骨，告訴人受傷極其嚴重，告訴人在急診室時醫院有發出病危通知，請從重量刑等語等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈢沒收部分
⒈犯罪所得之說明
⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。
⑵查告訴人在遭被告等人剝奪行動自由期間，向其老闆借款20萬元匯入陳泓霖帳戶，該筆20萬元款項業由陳泓霖領出交予郭柏威等情，業據證人陳泓霖於偵訊時之證述及郭柏威另案審理時證述明確(見偵卷第67頁、原審111年度訴字第816號卷第131頁)，亦有中國信託商業銀行股份有限公司110年3月10日中信銀字第110224839054119號函暨其所附開戶資料、交易明細在卷可查（見偵卷第19-21頁）。是就被告吳建勳、陳茗耀本案所犯剝奪他人行動自由、傷害犯行之犯罪所得20萬元，係由郭柏威取得，應認被告吳建勳、陳茗耀就此部分並未存有犯罪所得。
⒉犯罪工具之說明
⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項明定。
⑵被告吳建勳、陳茗耀為本案犯行所用之球棒、黑色塑膠條及折疊刀，非被告吳建勳、陳茗耀所有，無從宣告沒收，折疊刀固為被告吳建勳所有，然未經扣案，且依被告吳建勳所述，業已丟棄等語（見原審卷一第155頁），復無證據證明上開物品係現猶存在，且折疊刀屬一般日常可得之工具，而非違禁物品，為免執行困難，應認不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收及追徵。
六、定應執行刑部分
審酌被告吳建勳上開犯罪罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，就前開撤銷改判部分，與有罪上訴駁回部分，爰定其應執行刑如主文第4項所示。
乙、無罪（被告陳茗耀被訴共同對告訴人恐嚇取財8萬元部分）及不另為無罪諭知（被告吳建勳、陳茗耀被訴共同對告訴人恐嚇取財20萬元部分）部分
壹、公訴意旨略以：被告吳建勳、陳茗耀與郭柏威基於恐嚇取財之犯意聯絡，於上開時、地毆打告訴人後，對告訴人恫以若不拿出錢，就不讓你離開等語，使告訴人心生畏懼，聯絡老闆匯款20萬元至陳泓霖帳戶予以轉交，並由陳泓霖於當日上午11時許，至本案檳榔攤另外出借8萬元予被告吳建勳，因認被告吳建勳、陳茗耀涉犯刑法第346條之恐嚇取財罪嫌等情。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。
參、訊據被告吳建勳、陳茗耀堅決否認有何恐嚇取財犯行，均辯稱20萬元是合法存在之款項等語。經查：
一、被告吳建勳、陳茗耀與郭柏威於上開時、地毆打告訴人後，確有對告訴人恫以若不拿出錢，就不讓你離開等語，使告訴人心生畏懼，聯絡老闆匯款20萬元至陳泓霖帳戶予以轉交，並由陳泓霖於當日上午11時許，至本案檳榔攤另外出借8萬元予被告吳建勳等情，業據被告吳建勳、陳茗耀供述在卷，且經告訴人於偵查及原審審理時、證人陳泓霖於偵查中證述明確（見偵卷第67、106至107頁、原審卷二第9至38頁），並有中國信託商業銀行110年3月10日中信銀字第110224839054119號函暨其所附開戶資料、交易明細在卷可查（見偵卷第19至21頁），此部分事實，首堪認定。
二、關於被告吳建勳、陳茗耀被訴共同對告訴人恐嚇取財20萬元部分
㈠按刑法上之恐嚇取財罪，係以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若取得財物係基於其他目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立恐嚇取財罪。
㈡告訴人於原審審理時證稱：先前伊被郭柏威載著要去醫院看朋友的時候發生車禍，車子損壞，發生車禍的時候，郭柏威跟伊講說平分賠償，當下敷衍答應，之後伊才避不見面，然後才發生在本案檳榔攤這件事情，伊到本案檳榔攤就是要和郭柏威講上開平均分攤錢的事情，當天被告等人叫伊支付20萬元車子毀損的費用等語（見原審卷二第16、24至25頁）。
㈢證人張哲豪於另案審理時證稱：在109年10月左右，伊和告訴人、郭柏威有去唱歌，當天車主 蘇子欽 受傷，郭柏威送蘇子欽去醫院，郭柏威開車載伊和告訴人去醫院看蘇子欽，但在路上發生車禍有撞到摩托車，當時郭柏威酒駕，在警局做筆錄的時候，郭柏威有說看到時修車費用及罰金多少，伊等3個人共同承擔，當時伊有同意，告訴人也有同意，之後伊也有分攤賠償，郭柏威告訴伊1個人大概20萬元左右，伊有先給4萬元，後來因沒有工作就先欠著等語（見原審111年度訴字第816號卷第381至386頁）。
㈣基上，可見郭柏威於上開車禍發生當日，確有要求同行之告訴人、張哲豪一同分攤車禍賠償等相關費用，告訴人當時亦表示同意，且日後郭柏威亦告知張哲豪車禍應分攤賠償費用為20萬元，堪認郭柏威在本案檳榔攤要求告訴人給付之20萬元，為車禍相關費用之分攤款等情，應非無憑，則被告吳建勳、陳茗耀於上開時、地要求告訴人給付郭柏威車禍賠償之分攤費用20萬元，主觀上難認具有不法所有意圖(至於郭柏威主張告訴人應分攤車禍相關費用，在民事法律關係中是否有據，則非所問)。
三、關於被告陳茗耀被訴共同對告訴人恐嚇取財8萬元部分
㈠按共同正犯，係指以自己共同犯罪之意思，參與實施構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照），亦即主觀上，至少須有共同犯罪之
意思聯絡，始足當之。
㈡被告吳建勳於上開時、地毆打告訴人後，因毆打告訴人過程中使其行動電話毀損，要求告訴人給付8萬元，告訴人因此向陳泓霖借款8萬元交付予被告吳建勳，業如前述。告訴人於原審審理時證稱案發當時係被告吳建勳開口索討8萬元行動電話毀損費用，且由被告吳建勳收受該等款項等情（見原審卷二第23至24、30、34至35頁），依此，要求並收受該等款項之人僅有被告吳建勳，尚難認被告陳茗耀有參與被告吳建勳要求告訴人給付8萬元行動電話毀損費用之行為。
㈢再者，卷內亦無相關證據可證被告陳茗耀對於被告吳建勳要求告訴人給付8萬元行動電話毀損費用一節有行為分擔或犯意聯絡，自不得以被告陳茗耀知悉案發當時被告吳建勳以其行動電話毀損而向告訴人開口索討費用8萬元，且被告吳建勳確有收受該等款項等情，即認被告陳茗耀就被告吳建勳要求告訴人給付8萬元行動電話毀損費用所涉情事有犯意聯絡及行為分擔。
四、綜上所述，檢察官所舉證據不足證明被告吳建勳、陳茗耀要求告訴人給付郭柏威車禍賠償之分攤費用20萬元主觀上具有不法所有意圖，及被告陳茗耀就被告吳建勳要求告訴人給付8萬元行動電話毀損費用部分，有犯意聯絡及行為分擔。且依卷內資料，亦無任何積極證據可資證明被告2人有公訴意旨此部分所指之恐嚇取財犯行。就公訴意旨指稱被告陳茗耀所涉共同對告訴人恐嚇取財8萬元部分，本院認係被告吳建勳在毆打告訴人過程中，自行另行起意所為，是被告陳茗耀就此部分被訴共同恐嚇取財犯行，應為無罪判決。另就公訴意旨指稱被告吳建勳、陳茗耀所涉對告訴人恐嚇取財20萬元犯行，本亦應為無罪之諭知，然此部分若成罪應與上開本院認定有罪部分(傷害部分)有想像競合犯之裁判上一罪關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。
肆、維持原判決之理由：
原審同前認定，以不能證明被告2人有公訴意旨所指之此部分犯行，而諭知被告陳茗耀無罪及被告2人不另為無罪諭知，詳敘證據取捨之理由，經核並無違誤。檢察官就此部分提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，難認其此部分上訴為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官彭毓婷提起上訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。