臺灣橋頭地方法院112年度訴字第431號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決　

112年度訴字第431號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告鄭吉庭

選任辯護人趙禹任律師

被告 廖杏慈

義務辯護人 楊雪貞 律師

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19016號），本院判決如下：

　　主　文

鄭吉庭犯附表甲編號1至3「宣告罪刑」欄所示之罪，共4罪，各處附表甲編號1至3「宣告罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑11年8月。

廖杏慈犯附表甲編號2、3「宣告罪刑」欄所示之罪，共2罪，各處附表甲編號2、3「宣告罪刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑11年6月。

　　犯罪事實

鄭吉庭與廖杏慈均明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第一級毒品，未經許可均不得轉讓及販賣，竟為下列行為：

一、鄭吉庭基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表乙編號1所示時間以所示方式，共2次轉讓海洛因各1小包予 林慶 。

二、鄭吉庭與廖杏慈共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，分別於附表乙編號2、3所示時間以所示方式，販賣附表乙編號2、3所示數量、金額之海洛因予所示之人。

三、嗣警持臺灣 高雄 地方法院核發之搜索票，於民國111年6月5日12時許及同日13時5分許，分別前往其等位在高雄市○○區○○路00○0號住處（下稱燕巢住處），及高雄市○○區○○路000號之租屋處（下稱大樹租屋處）執行搜索，當場扣得附表丙所示之物，而查悉上情。

　　理　由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵訊時之供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，然非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言，此等偵訊時之供述非不得採為判決之基礎（最高法院108年度台上字第7號判決意旨參照）。被告鄭吉庭及辯護人爭執同案被告廖杏慈於111年6月5日、6日警詢及同年月6日偵訊時供（證）述之證據能力，惟：

　⑴經本院勘驗被告廖杏慈偵訊時之錄影，勘驗結果略以：被告廖杏慈於偵訊前經檢察官確認其身心、精神狀態適合接受訊問，並身在警局能依自由意志陳述，且其精神狀態良好，對於檢察官所詢均能切題回答；又於偵訊過程中經檢察官提示譯文等書面資料，能閱讀後逐一回應所涉販賣時間、毒品種類、買賣雙方身分等節，並釐清後為認罪陳述，復經檢察官重複確認其認罪真意；被告廖杏慈於訊問中1度向檢察官反應身體不適，隨即經檢察官諭知暫休庭並停止訊問予其休息，時間約20分鐘有餘，復庭時由檢察官再次確認其身心及精神狀況，認適宜後續行訊問；檢察官於訊問過程之問題明確，經一問一答及確認真意後，依被告廖杏慈陳述之旨製作筆錄，且整體語氣堪屬平和等節，有本院113年8月21日勘驗筆錄存卷可憑（訴一卷第121至152頁），足認被告廖杏慈係於精神意識及認知理解良好，並經予以適度休息之情形下接受檢察官訊問而為陳述，又所陳述之意旨與筆錄記載相符，尚無於精神不佳之狀態下接受疲勞訊問等情，堪認被告廖杏慈於偵訊時之供（證）述具任意性。又被告廖杏慈於同次偵訊時，經檢察官諭知轉為證人身分接受訊問，並告以拒絕證言權及命具結，而為證述，有被告廖杏慈之偵訊筆錄及證人結文存卷可憑（偵二卷第367、371頁）。對照被告廖杏慈於111年6月5日21時25分經警詢確認人別後，未接受夜間訊問；嗣於111年6月6日9時41分至10時54分進行警詢，迨至6小時後之同日17時22分接受偵訊，可認檢察官係於被告廖杏慈經足予充分休息之相當時間始予偵訊，非有使被告廖杏慈緊密接受訊問之情事。參以被告鄭吉庭及辯護人於本院準備程序時明示捨棄對被告廖杏慈行使對質詰問權（訴二卷第216頁）；復經本院於審判時提示被告廖杏慈於偵訊時之供（證）述為調查（訴二卷第464頁），依上開說明，應認被告廖杏慈於偵訊時之供（證）述具有證據能力，並經完足調查，得採為認定犯罪事實之依據。另被告廖杏慈於偵訊時之供（證）述，業經本院勘驗偵訊錄影並製成勘驗筆錄，是即以本院勘驗筆錄之記載為準，不另引用偵訊筆錄，併此說明。

　⑵經本院勘驗被告廖杏慈於警詢時之錄影，勘驗結果略以：被告廖杏慈於接受警詢時，全程幾乎閉眼及瞌睡，無法就警員所詢即刻回應或答不切題；至警詢後段甚有須警員出聲喚醒方能繼續應詢，並對於警員提示監聽譯文及提詢有陳述含糊不清，或睡去無回應經喚醒後回答等情，有本院113年8月21日勘驗筆錄附卷可考（訴二卷第121至129頁），可見被告廖杏慈於警詢時精神不佳，非處於堪可理解、思考並回應提詢之狀態，難認被告廖杏慈警詢時之供述係出於真意並具任意性，是以應不具有證據能力。被告廖杏慈及其辯護人就此雖無爭執證據能力（訴二卷第216頁），然被告廖杏慈之警詢供述既有如上瑕疵，依自白法則，應就被告廖杏慈之部分併予排除證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為同法第159條之3第3款所明定，而其所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，是類被告以外之人在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，信用性並未低於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有特信性、必要性時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。復所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即足當之（最高法院111年度台上字第5253號判決意旨參照）。被告2人及辯護人於本院準備程序時爭執證人 廖本弘 於警詢時證述之證據能力，惟證人廖本弘經本院傳喚及拘提無著，有送達證書、屏東縣政府警察局屏東分局114年4月1日屏警分偵字第1148009511號函及所附拘票、報告書在卷可憑（訴二卷第235、361、395至405頁），足見證人廖本弘於審判中所在不明且傳拘不到。又衡諸證人廖本弘於警詢時之陳述，均採一問一答方式，內容無何語句不順、斷章取義或無故增刪之處，末並將筆錄交付其確認無訛始簽名；佐以證人廖本弘為上開陳述時，距離被告2人犯行之案發時間較為接近，記憶當較清晰，亦較無權衡自身之利害得失或受他人干預之可能，足認證人廖本弘於警詢時之陳述自客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況，且為證明被告2人犯罪事實存否所必要，依前揭說明，應認證人廖本弘於警詢時之證述具有證據能力。　　

三、被告2人及辯護人雖爭執證人林慶、 鄭元杰 、廖本弘於偵訊時證述之證據能力，然並未釋明上開證人於偵訊時經具結向檢察官所為之證述，有何顯不可信之情況，本院復未查得上開之證言存有顯不可信之具體情狀，依刑事訴訟法第159條之1規定，應認上開證人於偵查中具結後之證述具有證據能力。至被告2人及辯護人爭執證人鄭元杰、林慶於警詢時證述之證據能力，審諸證人鄭元杰、林慶經本院傳喚並到庭具結後行交互詰問，所為證述核與警詢時之陳述相符，是本判決以證人鄭元杰、林慶於本院審理時之證述為基礎，未採警詢時之陳述為認定犯罪事實之依據，就證人鄭元杰、林慶於警詢時陳述之證據能力，認無贅述之必要。

四、至本判決所引其餘證據，經被告2人及辯護人於本院準備程序時明示同意有證據能力（訴二卷第195、216頁），又查無違反法定程序取得之情形，復經本院於審理時踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第158條之4之反面解釋，應認具證據能力。

貳、實體部分

一、被告鄭吉庭於本院審理時坦承有於附表乙編號1之時、地，2度轉讓海洛因予證人林慶；及於附表乙編號2之時、地與證人廖本弘見面，並於111年4月15日與證人鄭元杰以手機通話之事實。被告廖杏慈於本院審理時坦認有於附表乙編號2之時、地，以手機與證人廖本弘聯繫並見面等事實，然被告2人均否認有何販賣第一級毒品之犯行，被告鄭吉庭辯稱：我都是無償轉讓給證人廖本弘、鄭元杰，沒有販賣，其中附表乙編號2是被告廖杏慈轉讓給證人廖本弘，我不知情等語；被告廖杏慈辯稱：我與證人廖本弘於111年1月10日通電話時，是在講米血的事情，我拿錯包米血給證人廖本弘，要通知他拿回來換，不是說拿毒品的事；我當日有拿海洛因請證人廖本弘，因為他會幫忙載我婆婆去就醫，算是補貼他油錢。附表乙編號3是證人鄭元杰來找我，要一起去蚵仔寮找藥頭合資買毒品，不是販賣毒品給證人鄭元杰，我於111年4月15日沒有與證人鄭元杰見面等語。被告鄭吉庭之辯護人略以：被告廖杏慈於偵訊時藥癮發作、身體不適，致神智狀態不清，所為供述應不可採信。證人廖本弘於警詢時證稱係受被告2人無償轉讓毒品，嗣於偵訊時證稱有金錢對價交換，證人廖本弘證述前後不一，不可採信。證人廖本弘、鄭元杰於警詢及偵訊時關於購毒情節之證述均有不一，又除通訊監察譯文外，並無其他證據證明被告鄭吉庭販賣毒品等語，為被告鄭吉庭辯護。被告廖杏慈之辯護人則以：證人廖本弘於警詢時證稱有與被告廖杏慈一同去向藥頭購毒，及被告鄭吉庭會送毒品予以施用，嗣於偵訊時始供稱有向被告2人購買毒品，證人廖本弘之證述有不一致，不應作為不利被告廖杏慈認定之依據。被告廖杏慈於111年4月15日位在燕巢住處，並未與證人鄭元杰見面；證人鄭元杰於審理時證稱係於111年4月15日16時許下班後，騎機車去大樹租屋處找被告廖杏慈，依地理位置推估，證人鄭元杰無可能於30分後即與被告廖杏慈見面；證人鄭元杰於審理時證稱被告廖杏慈有販賣毒品給他，又證稱是與被告廖杏慈共同前去購毒，證人鄭元杰之證述有瑕疵等語，為被告廖杏慈辯護。經查：

　㈠被告鄭吉庭於110年11月至12月間，在燕巢住處，2度轉讓海洛因各1小包予證人林慶等節，為被告鄭吉庭於偵訊及本院審理時坦承不諱（偵二卷第424頁；訴二卷第465頁），核與證人林慶於偵訊及本院審理時證述之情節相符（偵二卷第347至350頁；訴二卷第422至427頁），足認被告鄭吉庭前開任意性自白與事實相符，堪可採信。從而，被告鄭吉庭於附表乙編號1所示時、地2度轉讓海洛因予證人林慶，堪屬明確。

　㈡被告廖杏慈於附表丁編號1所示時間，以所持用門號0000000000號與證人廖本弘持用之門號0000000000號聯繫，並進行如附表丁編號1所示之通話；及被告鄭吉庭於附表丁所示時間，以所持用門號0000000000號與證人鄭元杰持用之門號0000000000號聯繫，並為如附表丁編號2至5所示之通話等節，為被告2人於本院準備程序時所供承在卷（訴二卷第195、215頁），並經證人廖本弘於警詢及偵訊時（偵一卷第41至54頁；偵二卷第389至393頁）、證人鄭元杰於偵訊及本院審理時（偵二卷第327至331頁；第258至274頁）各所證述明確，並有臺灣高雄地方法院111年度聲搜字第563號搜索票（偵一卷第105至107、125至127頁）、110年度聲監續字第1619號通訊監察書（訴一卷第495至497頁）、111年度聲監續字第252號通訊監察書（訴一卷第449至451頁）、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄（偵一卷第109至112、129至132頁）、扣押物品目錄表（偵一卷第114至115、133頁）、扣押物照片（偵一卷第135至138頁；偵二卷第445至459頁）、附表丁之通訊監察譯文（訴一卷第474至475、593頁）存卷可憑，是此部分事實，足可認定。

　㈢按共犯之自白或證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，亦非必能直接推斷該被告之實行犯罪，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與陳述者指述之內容相互印證，使之平衡或祛除可能具有之虛偽性，為證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法。另同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據，法理上之當然結果，不待煩言，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，尚非得謂有判決理由不備或矛盾（最高法院110年度台上字第2824號刑事判決參照）。

　㈣被告廖杏慈於偵訊時供（證）稱：我有在賣海洛因，數量及金額約都是0.3公克新臺幣（下同）1,000元，販賣方式幾乎都是藥腳主動來到我家裡交易，很少用電話聯繫，只有我們不在家才會撥電話找我們，我用來與藥腳聯繫的門號是0000000000號，被告鄭吉庭則用門號0000000000號聯繫藥腳，通常都是藥腳主動聯絡；附表丁編號1是證人廖本弘與我聯繫毒品交易，通話中「那包不要拆，我換一包給你」是指海洛因，我和證人廖本弘約在燕巢住處見面，交易時間是於附表丁編號1通話結束後5至10分鐘左右，我賣1,000元的量給證人廖本弘，有收到對價；我和證人廖本弘通完電話，當下就跟被告鄭吉庭告知證人廖本弘要來購毒的事，被告鄭吉庭表示同意並要我自己將毒品交給證人廖本弘，我和被告鄭吉庭是一起賣海洛因給證人廖本弘等語（訴一卷第134至137、140至152頁）；被告鄭吉庭於偵訊及本院準備程序時供稱：我有在販賣海洛因，數量及價格是0.3公克1小包賣1,000元；我名下門號0000000000號是給被告廖杏慈聯繫販毒所用；被告廖杏慈與證人廖本弘進行附表丁編號1之通話時我在場，證人廖本弘於結束通話後，前來燕巢住處跟我及被告廖杏慈見面，被告廖杏慈有交付1包海洛因給證人廖本弘等語（偵二卷第422至423頁；訴二卷第117至118頁），是被告2人各所供述關於附表乙編號2之情節互核一致。佐以證人廖本弘於偵訊時證稱：附表丁編號1所指「那包」是海洛因，我當時因為沒有海洛因，就去找被告鄭吉庭，由被告2人一起將海洛因販賣給我，我把對價1,000元交給被告廖杏慈，因為錢都是由被告廖杏慈負責收取等語（偵二卷第391至393頁），亦與被告2人前開供（證）述之情節相符。被告2人關於附表乙編號2所供述之情節相符，並經證人廖本弘上述證述為補強，當堪予採信。對照被告2人經警至燕巢住處及大樹租屋處搜索，並扣得附表丙編號1至5所示毒品等節，可見其等持有之毒品種類單一，均為海洛因；佐以證人廖本弘於偵訊時證稱：我有施用海洛因之習慣，但沒有施用第二級毒品等語（偵二卷第390頁），堪認附表丁編號1之通話中「那包」、「換1包」等語，係暗指海洛因，是以被告廖杏慈與證人廖本弘係以附表丁編號1之通話，聯繫海洛因之交易事宜，堪屬明確。從而，被告2人於附表乙編號2所時、地，經證人廖本弘以電話聯繫被告廖杏慈並前至燕巢住處，向被告2人購買海洛因1小包，並由被告廖杏慈交付毒品及收取對價1,000元等節，堪屬明確。被告鄭吉庭辯稱：附表乙編號2是被告廖杏慈與證人廖本弘間交流毒品，我不知情等語，不足為採。

　㈤審諸證人鄭元杰偵訊時證稱：我以附表丁編號2至4之通話聯繫被告鄭吉庭，緣由是要交易毒品，約定由我以1,000元購買海洛因1包，交易地點是在大樹租屋處，當時是被告廖杏慈前來交付毒品並收取對價，不是調貨或合資購毒；附表丁編號2至4之譯文中，「你今天沒有做喔」是在詢問我有沒有上班，「那你過來嶺口這裡」、「那個1個…」、「電話中不要再講那個了，直接過來就好」是我想要交易海洛因，被告鄭吉庭要我直接過去大樹租屋處等語（偵二卷第72至73頁）。及證人鄭元杰於本院審理時供稱：我與被告鄭吉庭進行附表丁編號2至4之通話後，就過去大樹租屋處，在抵達後見到被告廖杏慈，被告廖杏慈當下走進暗巷中，沒幾分鐘就走回來並把海洛因1包交給我，我將1,000元交給被告廖杏慈；這次交易我是和被告鄭吉庭聯絡，「那個1個…」是指1,000元，意思是我手邊有1,000元要購買海洛因，到大樹租屋處時是被告廖杏慈出來交易等語（訴二卷第265至266頁），足見證人鄭元杰於偵訊及本院審理時，關於附表乙編號3交易毒品之種類、聯繫過程、對象、地點、價格等節，所證述之情節前後一致。參以附表丁編號4之通話內容，被告鄭吉庭及證人鄭元杰所述曖昧，及被告鄭吉庭制止證人鄭元杰提及特定用語等節，核與毒品交易者間於聯繫時刻意迴避與毒品有關之指向性字詞等情相符。兼以被告鄭吉庭於偵訊時供稱：附表丁編號4之通話，是我怕證人鄭元杰講到毒品等敏感字眼，所以叫他直接過來大樹租屋處等語（偵二卷第21頁），足認附表丁編號2至4之通話意在聯繫販賣海洛因之地點、價格等事宜。佐以被告廖杏慈於本院審理時供承：證人鄭元杰有於附表乙編號3之時、地，為取得毒品而前來相找並見面等語（訴二卷第466、469頁），均與證人鄭元杰前揭證述之購毒過程、情境若合符節，而堪資予補強，是證人鄭元杰前揭證述，堪憑採信。從而，被告2人於附表乙編號3所示時、地，共同販賣海洛因1小包予證人鄭元杰等節，洵堪認定。被告鄭吉庭之辯護人答辯以：附表乙編號2、3關於被告鄭吉庭部分，並無補強證據等語，尚非可憑。

　㈥販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝狀況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，復以毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險。審諸被告2人於偵訊時自承有在施用海洛因（偵二卷第364、422頁），而對海洛因有所需求；及其等於本院審理時供稱：與藥頭購買海洛因之交易地點位在高雄市梓官區或大社區等語（訴二卷第119、469頁），可見被告2人須負擔相當交通、時間成本而取得毒品，要無甘冒被查緝法辦之危險，將自身有施用需求，又取得不易、價格非低之海洛因，平白無償轉讓予證人廖本弘、鄭元杰之可能，是其等主觀上具有販賣第一級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。

　㈦被告2人及辯護人答辯之論駁：

　⒈關於證人廖杏慈於偵訊時供（證）述之證明力，審諸被告廖杏慈經檢察官提示附表丁編號1之譯文，並多次確認附表乙編號2之交易過程及其陳述之真意，又遇被告廖杏慈表示毒癮發作時諭知休庭，嗣復庭時先確認被告廖杏慈之精神及認知理解狀態，復反覆訊問、釐清被告廖杏慈之陳述等情，此經本院勘驗被告廖杏慈之偵訊錄影無訛，並有上述勘驗筆錄存卷可佐，難認被告廖杏慈有受毒癮影響其偵訊時之認知及陳述，被告鄭吉庭之辯護人辯稱被告廖杏慈偵訊時供（證）述不可採信等語，非足憑取。

　⒉被告2人及辯護人辯稱：附表丁編號1之通話係指米血，並非毒品等語。惟被告廖杏慈於偵訊時供稱：證人廖本弘有次跟我拿米血但拿錯了，確實有這件事，我因此以為附表丁編號1是在講米血的事，是我記錯了等語（訴二卷第146頁）；嗣於本院審理時供稱；我有朋友是在販賣米血，因此我看到附表丁編號1的通話才以為是在說米血，我確定證人廖本弘有拿錯米血這件事，但我不知道是哪一天發生的等語（訴二卷第469頁）；兼以證人廖本弘於警詢及偵訊時均未提及有關誤拿米血之情節，足見被告廖杏慈係因記憶不清而有誤認，尚不足據此而為有利被告2人之認定。

　⒊被告2人後辯稱附表乙編號2係轉讓海洛因予證人廖本弘等語。然被告鄭吉庭於偵訊時供稱：被告廖杏慈與證人廖本弘進行附表丁編號1之通話時，我也在場，當時被告廖杏慈通知證人廖本弘將誤拿的海洛因拿回來換成安非他命等語（偵二卷第424頁）；嗣又供稱：附表丁編號1之通話所提到的「那包」是米血等語（偵三卷第134頁），可見被告鄭吉庭之答辯前後不一。對照證人廖本弘於偵訊時證稱：我沒有施用第二級毒品等語（偵二卷第390頁），堪認證人廖本弘並無與被告廖杏慈有流通安非他命然誤拿海洛因等情，亦證被告鄭吉庭辯稱：附表丁編號1之通話是被告廖杏慈要通知證人廖本弘有誤拿海洛因給他，要換成安非他命等語，非屬事實。參以被告廖杏慈於本院準備程序時供稱：證人廖本弘於111年1月10日早上，來燕巢住處載我及被告鄭吉庭的母親去醫院，回來後於當日16時17分，被告鄭吉庭因疲累就在客廳的椅子上睡覺，我因為證人廖本弘開車載我們，所以就用夾鏈袋裝海洛因並交給證人廖本弘，算是貼他油錢，證人廖本弘拿到海洛因就離開，被告鄭吉庭不知道這件事等語（訴一卷第184頁），要與被告鄭吉庭上詞所辯之情節不符。兼以被告廖杏慈於警詢及偵訊時，均未曾提及證人廖本弘有於111年1月10日搭載其等前往醫院，及被告鄭吉庭於其交付海洛因予證人廖本弘時在旁睡覺；及有欲交付安非他命然誤拿海洛因予證人廖本弘等情節，難認被告廖杏慈所辯屬實。復以同時在庭之被告鄭吉庭供稱：證人廖本弘，有來燕巢住處，我請他載被告母親及被告廖杏慈去醫院，回來後我就在客廳睡著了，是被告廖杏慈請證人廖本弘施用海洛因，情況就如被告廖杏慈所述，我當時睡著都不知情等語（訴一卷第183頁），可見被告鄭吉庭有改口附和被告廖杏慈說詞之情。被告2人之答辯各自前後不一，又彼此間起初互有扞格，嗣相互附和而執同一情詞，足認被告2人前詞係屬臨訟置辯，不足憑採。

　⒋關於被告2人之辯護人辯稱：證人廖本弘於警詢及偵訊時之證述不一等語。審諸證人廖本弘於警詢時經警提示附表丁編號1之通話，證稱：我每次去找被告鄭吉庭時，被告鄭吉庭會拿海洛因送我施用等語（偵一卷第52頁）；嗣於偵訊時證稱：附表丁編號1之通話，實際上是買賣海洛因，由被告2人一起拿來賣我，我將1,000元交給被告廖杏慈，警詢時是我記錯日期，才誤會附表丁編號1是轉讓毒品的通話等語（偵二卷第391至393頁）。兼以證人廖本弘偶有協助接送被告2人及被告鄭吉庭之母親前去醫院回診，為被告2人各所陳明在卷（偵一卷第9頁；訴一卷第184頁），顯見被告2人與證人廖本弘並無惡交，是證人廖本弘要無於偵訊時加重被告2人涉案情節之動機及必要，尚不排除證人廖本弘於警詢時關於附表丁編號1之通話所為證述，係出於一時記憶不清，難以遽認證人廖本弘於偵訊時之證述為不可信。

　⒌被告2人及辯護人關於附表乙編號3之答辯：

　⑴被告廖杏慈於本院113年2月21日準備程序時供稱：證人鄭元杰並沒有於111年4月15日來大樹租屋處；嗣於113年8月21日準備程序時供稱：證人鄭元杰於111年4月15日有來大樹租屋處時，但我人在房間裡，沒有下來與證人鄭元杰見面等語（訴二卷第119頁）；又於113年10月30日準備程序時供稱：我於111年4月15日，在燕巢住處有與證人鄭元杰見面，但沒有在大樹租屋處見過證人鄭元杰等語（訴二卷第193頁）；復於本院審理時供稱：證人鄭元杰於111年4月15日，係前來大樹租屋處載我一起去跟藥頭「煙仔」合資購毒等語（訴二卷第466頁）。對照被告鄭吉庭於本院準備程序時供稱：證人鄭元杰於111年4月15日來找我，是要我帶他一起去購買毒品，我和證人鄭元杰各自出資1,000元，去找綽號「黑的」買毒等語（訴二卷第119頁），顯見被告廖杏慈所辯前後不一，並與被告鄭吉庭之答辯互有出入，被告2人此部分所辯自不足憑取。

　⑵被告廖杏慈之辯護人固以：證人鄭元杰證述之工作地點在大林蒲，無可能於附表丁編號4之通話後經30分鐘，就騎車抵達大樹租屋處並交易毒品；證人鄭元杰於審判時證述有不一致等語答辯。惟證人鄭元杰於本院審理時證稱：我是在中油上班，我不記得111年4月15日是否有提早下班，或者當日下午沒有班，較有印象是於下班回家後，想找被告鄭吉庭購毒，後來直接去找被告廖杏慈等語（訴二卷第266至268頁），足見證人鄭元杰係結束工作並離開工作地點後，始與證人鄭吉庭聯繫及前往大樹租屋處，要與被告廖杏慈之辯護人據以推算之前提及情境不同。又證人鄭元杰於本院審理到庭作證時，距案發時已有相當時間，難免有記憶不清或誤認提詢問題之背景時間、場景而為證述，自不應以證人鄭元杰於本院審理時未能始終證述一致、毫無差失，遽謂其證述不可採信，是被告廖杏慈之辯護人前詞所辯，尚不足憑。

　㈧被告2人及辯護人於本院審理時雖聲請繼續傳喚證人廖本弘，然證人廖本弘經本院傳喚、拘提而未到庭，前已敘及，可認已無繼續傳喚而為調查之可能及必要，爰駁回此部分調查證據之聲請。

　㈨綜上，本案事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得無故轉讓及持有。是核被告鄭吉庭就附表乙編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；被告2人就附表乙編號2、3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其等轉讓或販賣前持有第一級毒品之低度行為，各應為轉讓或販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，為藥事法第83條第1項販賣、轉讓禁藥罪之特別規定，應優先適用，公訴意旨認被告2人應另論以販賣禁藥罪及轉讓禁藥罪，容有誤會。

　㈡被告鄭吉庭2次轉讓、販賣第一級毒品；被告廖杏慈2次販賣第一級毒品，其等犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈢被告2人就附表乙編號2、3所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣刑罰減輕事由

　⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第2項定有明文。次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。又立法者基於防制毒品危害之目的，就販賣第一級毒品者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑至2分之1。

　⒉被告鄭吉庭於偵查中坦承轉讓第一級毒品予證人林慶（偵二卷第424頁），並於本院審理時自白轉讓第一級毒品罪（訴二卷第462頁），是應依毒品危害防制條例第17條第2項，就附表乙編號1之犯行均減輕其刑。

　⒊審諸被告2人所為附表乙編號2、3之犯行，販賣對象各僅只1人、所得金額皆為1,000元，又販賣次數俱為單次等節，有如前述，可認被告2人所販第一級毒品之數量有限，所獲取之利益應屬低微，其等之犯罪情節與大盤毒梟者尚無法等同併論，亦與為求鉅額獲利、長期大量販賣毒品者，數量多達數百、數千公克之情形要非同籌，其等之販賣規模及獲利程度有限，可徵被告2人整體情節及危害尚非罪責重大，至未論處死刑或無期徒刑即有評價不足之程度，揆諸前開判決意旨，如依販賣第一級毒品罪處以死刑或無期徒刑，顯有所受刑罰宣告逾其等實際應擔負之罪責，有情輕法重之情，致客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告2人如附表編號2、3之犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又經依刑法第59條規定減輕其刑，其等法定最低本刑為有期徒刑15年，量刑範圍仍屬嚴峻而非無過度僵化之情；兼以被告2人與證人廖本弘、鄭元杰間之毒品交易，尚可認屬用毒者間出於偶然需求而少量販賣之情形，審酌被告2人之行為惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，堪認其等如附表編號2、3之犯行，有「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，爰依前開憲法法庭判決意旨，遞予減輕其刑，以符罪刑相當原則。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍率然無視政府查禁，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安及國人健康，所為非是；並審酌被告2人販賣、轉讓毒品之種類為海洛因，各次轉讓、販賣之數量尚少、交易之金額非多、對象單一，就附表乙編號2、3之犯行所牟取之利益有限，各所犯情節均非重大、危害亦非深廣；兼考量被告2人前均有因毒品案件經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（訴二卷第479至507、509至540頁），及其等始終否認販賣毒品、被告鄭吉庭坦承轉讓第一級毒品之犯後態度，暨被告2人於本院審理時所陳教育程度、工作收入情形、身體健康及家庭生活狀況等一切情狀（涉及隱私爰不予揭露，見訴二卷第470頁），分別量處如附表甲「宣告罪刑」欄所示之刑。另本於罪責相當及限制加重原則，審酌被告2人所犯各罪，罪質相近或相同、情節高度重合、所侵害之法益相仿，依刑法第51條所採限制加重原則，定執行刑時從最重刑逐罪累加之刑期應從少酌量；並衡酌其等各次犯罪之情節及整體所生危害等非難評價，兼衡以刑罰手段相當性、數罪對法益侵害之疊加效應，及刑罰矯正效益隨刑期遞減之邊際效益，綜合上開各情判斷，就上開所處之刑，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收

　㈠扣案如附表丙編號1至5所示之物，經送法務部調查局鑑定，鑑定結果均檢出第一級毒品海洛因之成分等節，此有法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月19日調科壹字第11123017340號鑑定書附卷可憑（訴一卷第221至223頁）；又裝載該等物品之包裝袋上殘留微量毒品，難以析離且無析離之實益，應與毒品整體同視，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，對應於被告廖杏慈就本案最後所為之犯行，均宣告沒收銷燬。至鑑定用罄之毒品，因已滅失而不復存在，無庸併予宣告沒收，附此說明。

　㈡扣案如附表丙編號6所示之物，為被告鄭吉庭所有並供其聯繫附表乙編號3之犯行所用，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

　㈢扣案如附表丙編號9、10、13所示之物，雖經公訴意旨指明係供被告2人販賣毒品分裝、秤重所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收等語。惟審諸被告廖杏慈於偵訊時供稱：我有施用海洛因，最近1次係於警方前來搜索當日即111年6月5日，在大樹租屋處施用等語（訴二卷第132頁）；及其於本院準備程序時供稱：附表丙編號9、10、13所示之物都是我自己施用毒品時所使用，因為我有狹心症，如果施用毒品的量太多身體會不堪負荷等語（訴一卷第187頁）。對照被告廖杏慈於111年間有因施用第一級、第二級毒品，經本院先後以111年度毒聲字第561號、112年度毒聲字第315號裁定觀察勒戒及強制戒治，有上揭前案紀錄表存卷可佐，可認被告廖杏慈所述該等物品之用途尚有所憑。又卷內並無證據證明附表丙編號9、10、13所示之物，實際用於附表乙編號2、3所示之犯行，或屬違禁物，是不予宣告沒收。至附表丙編號7、8、11、12、14至17所示之物，並無證據證明與本案犯行有關或屬違禁物，俱不予宣告沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官王奕筑、陳登燦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　陳億芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林婉昀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官洪柏鑫

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　塗蕙如

附錄本案所犯法條：

毒品危害防制條例第4條第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表甲：