臺灣高等法院98年度上更(一)字第50號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第50號刑事判決

裁判日期：民國98年08月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第50號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1046號，中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5762號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主文原判決關於寄藏空氣槍暨定執行刑部分撤銷。
乙○○被訴持有空氣槍部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟基於持有上開列管物品之犯意，於民國九十六年四月間，在臺北縣○○鎮○○路○○號其住處前，向友人丁○○（起訴書誤載為 張智楷 ，另案偵辦中）取得空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、鋼瓶四支。嗣於九十六年五月二日晚上十一時十分許，為警在臺北縣○○鎮○○路○○號五樓住處查獲，並扣得上開物品，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果認該空氣槍具殺傷力而查悉上情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。復犯罪行為，除客觀上須為犯罪構成要件行為，行為人主觀上尚須具為犯罪之故意，即若行為人不知所寄藏而持有之物即係該條所列管具有殺傷力之槍砲，縱有持有該等槍砲之客觀行為，仍難論以該條項之罪，是槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之寄藏槍枝罪，亦應具有寄藏具殺傷力槍枝之犯罪故意，此亦係刑法第十二條「有責原則」之當然解釋，且此犯罪故意之是否具備，事關行為人所為是否該當該條之罪。再按公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。
三、公訴人認被告涉犯上開持有空氣槍罪嫌，無非係以被告之陳述及證人丁○○於原審之證言，暨扣案之空氣槍一支及刑事警察局鑑定書為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何持有空氣槍犯行，辯稱：上開空氣槍係丁○○於九十六年四月下旬，攜至伊上揭英專路住處，說是玩具槍，先寄放伊處，伊便交給伊女友之子把玩，之後便隨手放在伊住處桌上。嗣警察到伊住處搜索時，伊還告訴警察這是玩具槍等語。經查：㈠上開在被告住處查扣之槍枝經送刑事警察局鑑定結果，認係
氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為22.02焦耳/平方公分，為具有殺傷力之空氣槍，有該局九十六年八月九日刑鑑字第○九六○一○○四三四號槍彈鑑定書可稽。又上開鑑定實際經三次試射，此三次試射結果：其彈丸（直徑分別為4.49、4.49、4.49mm，與重量分別為0.381、0.377、0.381g），發射速度分別為133、136、133公尺/秒，計算其動能分別為3.37、3.
49、3.37焦耳，換算其單位面積動能分為21.28、22.02、21.28焦耳/平方公分；觀諸前開鑑定書檢附有關殺傷力之相關數據所載：①依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。②刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。③美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。由此足認該扣案槍枝確具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之槍砲，有該局九十六年十二月二十六日刑鑑字第○九六○一九三○二七號函可稽（原審卷第62頁），是公訴人認上開扣案之槍枝為具殺傷力之空氣槍，固非無據。
㈡又上揭扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000，下稱槍枝一
）與關係人即被告之姐丙○○所提之槍枝（槍枝管制編號0000000000，下稱槍枝二）經本院囑託刑事警察局鑑定結果，認：⒈扣案槍枝一與關係人所提出之槍枝二，雖其滑套上字樣略有差異，惟其均具M84之字樣，研判其型號相同。⒉扣案槍枝一經與上述槍枝二大部拆解比鑑結果，除槍枝一彈簧較槍枝二之槍枝彈簧粗且長，其餘結構均相仿。⒊關係人所提出之槍枝二，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力等情，有該局九十八年五月二十六日刑鑑字第○九八○○四八六三二號函暨所附槍枝拆解比對照片存卷可參（本院卷第84、85頁）。而上開鑑定函文所載「除槍枝一彈簧較槍枝二之槍枝彈簧粗且長，其餘結構相仿」，係指上開兩支槍枝除發射之彈簧不一樣外，其他主要結構均無差異，且從外觀上無法看見該兩支槍枝內發射彈簧，需經拆解才可以看見等語，亦據鑑定證人甲○○於本院供證明確（本院卷第103、104頁）。再參以證人即華山玩具店負責人戊○○於原審、本院先後供證：伊店中曾經販賣過關係人所提相同款式之玩具槍，又扣案空氣槍扣扳機後有壓縮空氣出來，結構很完整，從外觀上看不出來有改造，現在看起來是一部功能很完整的玩具槍等語（原審卷第80頁反面、本院卷第62頁）。是本案具有殺傷力之空氣槍（即槍枝一）與關係人所提市面上販售之不具殺傷力之玩具槍（即槍枝二）除內部發射彈簧不同外，其餘外觀結構均完全相同。
㈢按諸槍枝是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所指之各式槍砲，
涉及機械構造、性能、材質等專業知識技能之研判，以及科學數據資料（如發射動能之判定）之取得比對，甚至需實際操作試射始能判定，自需由具備專業知識技能及設備之機構或人員予以鑑定，始能獲致正確之判斷結論，絕非僅由外觀粗淺之觀察結果即可資為判定依據。查上開扣案之空氣槍係經刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，始認定有殺傷力，有槍彈鑑定書在案可考（原審卷第62頁）。而觀之卷附本院被告前案紀錄表，被告除屢犯毒品案件外，並無涉及槍砲或其他暴力犯罪，尚難認其係對槍械彈藥有專門知識、經驗、或技能之人，是被告自無從僅由扣案槍枝之外觀及材質製造等判斷是否具有殺傷力，自不足僅憑前開對扣案槍、彈目視所見情形，即以推論之方式作為不利於被告之犯罪證據。則本件被告持有並為警查獲扣案之空氣槍除有殺傷力外，以鑑定證人甲○○及證人 茅凱荃 之供證並佐以刑事警察局上開鑑定結果，一般人實無從判別該空氣槍有無經過改造而具有殺傷力。因此，被告辯稱伊以為該槍為玩具槍等語，應堪採信。
㈣復證人丁○○於原審供證：上開扣案之空氣槍係於九十六年
四月中旬，一位綽號叫 洪偉 之人在被告上揭住處樓下交給伊，伊以為是玩具槍，上樓後就拿給被告的兒子玩（按應為被告女友 許秋月 之子），因此便將槍先放在被告住處等語（原審卷第176至179頁），核與被告前稱該空氣槍係受丁○○所託而寄藏等語相符。衡酌被告就該空氣槍之重量、外觀、型式與取得等過程，及之後甚至任由其女友兒子隨意把玩等情，足徵被告並不知該空氣槍具殺傷力。是被告縱確有寄藏而持有空氣槍之事實，惟主觀上並未知該槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，揆以上述該條例第八條第四項之構成要件，顯有未符，自不負刑事上之罪責。
四、綜上，本件檢察官於起訴時所指之上列證明方法，已不足認定被告有成立犯罪之可能。而本院依職權調查上開事項，乃旨在督促檢察官應積極的為證明方法之提出，以盡其追訴者之職責，俾法院獲得合理可疑。惟檢察官於原審及本院審理時，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，難認其已依法善盡其舉證及說明之責任。是依檢察官起訴所列之上開證據資料，法院實無從獲得被告有罪之心證。揆諸前揭說明，本件不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有、寄藏槍枝罪，係指客觀上有未經許可持有或寄藏該條所列管具有殺傷力槍砲之行為，主觀上亦須明知所持有或寄藏之物即係該條所列管具有殺傷力之槍枝而言。上開相關事證縱認被告有未經許可持有或寄藏該條例所列管具有殺傷力之槍枝，惟並無積極證據足資證明被告主觀上明知其所持有或寄藏之空氣槍係具有殺傷力之事實，已如上述。是被告無從成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有或寄藏槍枝罪之可能。原判決就被告被訴持有槍枝罪嫌，未就全案事證詳為審酌，遽行對被告以寄藏空氣槍論科，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪（指摘原判決不當），為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官曾家貽法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國98年8月20日