裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3431號刑事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3431號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1046號，中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5762號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於寄藏槍枝暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○未經許可，寄藏空氣槍，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、鋼珠壹盒，均沒收。
事實
一、乙○○因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以92年易字第65號判處有期徒刑7月確定，又因施用毒品，經同院以93年度易字第223號判處有期徒刑10月，經提起上訴，由臺灣高等法院以93年度上易字第1685號上訴駁回確定，94年7月25日假釋出監，94年9月13日期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力空氣槍、炸彈或爆裂物主要組成零件之火藥，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制物品，未經許可，不得持有、寄藏，基於持有上開列管物品犯意，於96年4月初在桃園縣大溪鎮某處所，向綽號「老培」友人取得而持有火藥
1包（淨重3.72公克，驗餘淨重3.62公克），即放置在臺北縣○○鎮○○路○○號5樓住處（經原審判處有期徒刑四月，提起上訴，因撤回而確定）。復於96年4月下旬，在臺北縣○○鎮○○路○○號前，因受友人 謝智楷 （警方偵辦中）之託，基於非法寄藏具有殺傷力空氣槍犯意，應允之而為寄藏空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及瓦斯鋼瓶4支在上開住處。嗣於96年5月2日晚上11時10分許，為警持搜索票在上開住處查獲，並扣得上開空氣槍、鋼瓶及乙○○所有，供犯罪所用之鋼珠1盒等物，經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認該空氣槍具殺傷力、火藥係炸彈或爆裂物之主要組成零件，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷證所有證據（文書證據、物證），檢察官、被告及辯護人於本院，均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），均有證據能力。
乙、實體方面：
一、本件寄藏槍枝犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，坦承其自謝智楷取得上開空氣槍之持有而為寄藏等情在卷，證人謝智楷亦於原審證述伊受 洪偉 所託保管上開空氣槍，轉而交付被告等語（原審97年4月25日審判筆錄4至20頁），並有上開扣案空氣槍1支及搜索扣押筆錄可憑（偵查卷18至21頁），事證已甚明確。被告雖否認知悉該空氣槍具有殺傷力，並先後辯稱：以為是玩具槍云云，惟查：
(一)上揭空氣槍經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為22.02焦耳/平方公分，為具有殺傷力之空氣槍，有該局96年8月9日刑鑑字第0960100434號槍彈鑑定書可稽。又上開鑑定實際經3次試射，此3次試射結果：其彈丸（直徑分別為4.49、4.49、4.49mm，與重量分別為
0.381、0.377、0.381g），發射速度分別為133、136、133公尺/秒，計算其動能分別為3.37、3.49、3.37焦耳，換算其單位面積動能分為21.28、22.02、21.28焦耳/平方公分，有該局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函可稽（原審卷62頁），可見該空氣槍具有殺傷力，已甚明灼。
(二)原審辯護人雖為被告辯稱：上開3次實際試射，與具殺傷力之最低動能數據20焦耳/平方公分，二者數據相差甚微，是否具殺傷力，尚有疑義；且市面上合法登記營業之玩具模型商店亦有販售與扣案之空氣槍相同款式型號之空氣槍，在外包裝上更以紅貼紙標示產品出廠檢驗低於20焦耳，請勿改造，被告主觀上實難以區分本件槍枝具殺傷力；又扣案空氣槍以全新之瓦斯鋼瓶進行試射，其氣體動力較強，試射結果之動能數據較高，若經試射多次，或使用非全新之鋼瓶試射，其氣體動力轉弱，則試射所得動能數據必低於20焦耳/平方公分；扣案空氣槍為未經改造之玩具槍，難以期待被告認識扣案空氣槍為違禁物，應符合刑法第16條所定被告有正當理由且無法避免其未能認識扣案空氣槍有殺傷力云云。但查：
1.扣案空氣槍既經試射三次，而因所使用之彈丸之重量各為0.381g、0.377g之不同，因而得出二個不同單位面積動能數據，至所使用重量為0.381g之彈丸試射二次，所得單位面積動能數據則均相同，有上開刑事警察局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函可稽（原審卷62頁），顯示扣案之槍枝動力本身及試射鑑定均有相當之穩定性。衡情三次試射結果雖各超過20焦耳/平方公分動能不大，惟三次試射結果，均超出該值1焦耳/平方公分以上，卻都未有低於20焦耳/平方公分者，自無從以寬泛「誤差」說逕謂其不具殺傷力。又瓦斯鋼瓶之高壓氣體動力確實係決定空氣槍動能之因素之一，鑑定單位既非使用氣壓特強之瓦斯鋼瓶，自亦無由排除鑑定結果之可信性。再按，殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，參日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層，有同上刑事警察局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函可稽，本案空氣槍經試射，既達21.28、
22.02焦耳/平方公分，均高於20焦耳/平方公分，足見動力足以穿入人體皮肉層，客觀上具殺傷力已明。
2.辯護人雖提出被告親屬至華山玩具店購買玩具空氣槍1支，主張與扣案空氣槍雷同，經原審勘驗結果二者外觀確實相似，惟扣案槍枝槍身上所印記「M84GL.177（4.5mm）」等字，與辯護人提出槍枝槍身所印記之「M84Cal.4.5mm」並非完全相同（原審97年4月25日審判筆錄24頁，原審誤載審判期日），嗣經本院當庭勘驗結果，該辯護人所提槍身印記雖為「M84CaI.4.5mm」，扣案槍枝印記應為「M84Cal.177（4.5mm），有本院勘驗筆錄可稽，可見原審勘驗已有不真實。再依被告聲請傳喚證人甲○○到庭所證：177即子彈英吋口徑，換算後即為4.5mm，本案扣案槍枝與辯護人所提應係同一款式，僅係不同批生產，而有不同註記等語（本院卷79至82頁），自堪認兩者確係同一款式空氣槍。然被告至本院審理時，復無從證明該扣案槍枝係購自證人所營商店，則單以此同一款式，即推論被告並無槍枝具殺傷力之認識，自嫌速斷。
3.況經本院勘驗及證人所證，扣案鋼珠係鐵製而非鋁製或BB彈，被告亦坦認該鋼珠係其自行購買而持有等情在卷，且被告是因謝智楷之前租屋，怕警方追查，所以搬遷，乃將本案空氣槍1支、鋼瓶4支寄放被告，此經被告警詢陳明（偵查卷9、10頁），核與謝智楷原審所證相符，倘係不具殺傷力之玩具槍，謝智楷何需避警而寄放？被告此番警詢陳述，適足以證實其知情扣案空氣槍具殺傷力。被告事後陳稱因為不知有殺傷力，而交予女友之兒子玩云云，證人謝智楷亦附和此說，均顯屬脫罪之詞，不足採取。證人甲○○上開本院所證，難採為被告有利認定。且證人謝智楷已於原審證稱在卷，槍枝亦經鑑定有殺傷力屬實在卷，被告於本院請求再傳喚謝智楷或鑑定人作證，核無必要。
(三)又按，刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，係指行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；或行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免而不能阻卻犯罪之成立，惟得視具體情節，減輕其刑。本件被告係爭執其不知上開扣案槍枝有殺傷力，係有關犯罪構成事實錯誤問題，並非爭執其不知持有或寄藏有殺傷力之槍枝為違法，衡以被告之智識程度也不可能不知持有或寄藏有殺傷力之槍枝為違法，因此本案並無違法性錯誤之問題，自無刑法第16條適用，此項辯解，亦不可採。綜上，被告上開所辯，均非可採，是本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏空氣槍罪。按，槍砲彈藥刀械管制條例上開條項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），被告持有前開槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。被告為謝智楷寄藏前開空氣槍既已明確，原起訴意旨認被告僅係持有上開槍枝，尚有未洽，惟因寄藏、持有空氣槍，均規定於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，爰無庸變更起訴法條。被告前因施用毒品案件，經判處有期徒刑及執行完畢等情，已如事實欄所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟被告於經查獲後，即向警方供出上開空氣槍之來源係謝智楷所託寄（偵查卷10頁），於審判中被告再次為相同之供述，證人謝智楷亦於原審證實該空氣槍係伊所寄託予被告（原審97年4月25日審判筆錄），應認被告自白並供述空氣槍之來源因而查獲該槍枝之來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，減輕其刑。又查，被告持有寄藏之空氣槍，其動能經測試甚微，有上開鑑定書可稽，本案持有時間短暫即遭查獲，卷內亦無證據可證明被告係欲持以犯案，而被告遭警查獲即供明來源，經查證屬實，其犯後甚有悔意，以此罪法定刑與犯罪情節相較，客觀上尚足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之，且先加後減。被告所犯寄藏空氣槍，與判決確定之持有彈藥之主要組成零件罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。原審經審理結果，認被告此部分罪證明確，予以論科，固非無見，但查，系爭扣案槍枝與辯護人所提槍身印記應略同，有本院勘驗筆錄可稽，原審誤認編號註記，已有不同，因認無傳喚證人作證必要，自有違誤。又原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有未合。扣案之瓦斯鋼瓶、鋼珠，原審未說明應沒收或不應沒收，顯有未合。被告提起上訴，以上情否認犯罪，核為無理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就該部分暨定應執行刑均撤銷改判。爰審酌槍枝極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，被告明知寄藏槍枝為法所嚴禁之行為，猶為之，所為非是，暨其所受寄槍枝之數量非鉅，且未以之犯罪，尚未造成實際危害，及其素行、智識程度，犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，併科罰金新台幣三萬元，且諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。而鋼珠1盒，係被告所有（本院卷83頁背面），供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。至瓦斯鋼瓶4支，已據證人及被告供稱係證人所有在卷，亦非違禁物，自無從宣告沒收，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年10月15日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年10月15日槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。