裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第四二四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第九０七號中華民國九十一年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之瓦斯空氣長槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
扣案之改造瓦斯空氣長槍壹枝（含鋼瓶）、灰面鷲貳隻均沒收。
事實
一、乙○○因其在屏東縣滿州鄉山頂村飼養之山雞常遭黑面鷲攻擊，明知黑面鷲業經行政院農業委員會公告列為保育類野生動物，竟與綽號「山猪」之姓名年籍不詳已成年之原住民男子，基於犯意之聯絡，共同未經許可，於民國九十年十月七日下午七時許，携帶而持有「山猪」所有可發射金屬，具殺傷力之玩具槍改造瓦斯空氣槍一枝，前往屏東縣滿州鄉山頂村山上，以強光照射棲息中之灰面鷲，再以前揭瓦斯槍發射金屬小鋼珠之禁止方式，獵捕保育類野生動物灰面鷲，嗣於同日下午七時五十分許，在上址為內政部警政署國家公園警察大隊墾丁警察隊警員當場查獲，並扣得前揭瓦斯空氣槍一枝及已為乙○○射殺之灰面鷲二隻（均已死亡）及非保育類野生動物樹鵲一隻（已死亡）。
二、案經屏東縣警察局恒春分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右揭時地，與綽號「山猪」者持「山猪」所有之瓦斯空氣槍一枝射殺灰面鷲之情事，惟辯稱伊祖父以前亦曾獵捕過黑面鷲，並未被取締，伊不知灰面鷲係保育類野生動物云云。
二、然查灰面鷲（學名：Butasturindicus）係屬行政院農業委員會八十四年十二月二十三日八四農林字第0000000Ａ號公告之其他應予保育之野生動物，有該會八十五年四月二十四日85農林字第0000000Ａ號函可考。依野生動物保育法第十八條第一項規定，保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但族群量逾越環境容許量者，經中央主管機關許可者，不在此限。同條第二項並指出前項第一款保育類野生動物之利用應經地方主管機關許可；其可利用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之，就此行政院農業委員會尚未就該物種依野生保育法第十八條第二項規定予公告，有該會八十五年三月一日農林字第0000000Ａ號函可佐，是台灣前揭時地每年過境之灰面鷲鳥族群並未逾環境之容許量，依野生動物保育法第十八條第一項之規定不得獵捕宰殺。再按獵捕野生動物，不得以下列方法為之：五、使用獵槍以外之其他種類槍械。同法第十九條第一項第五款亦有明文。則黑面鷲列為保育類之野生動物，已屬眾所週知之事，而被告所捕獲之鳥類，其中二隻確係保育類野生動物黑面鷲，亦有內政部營建署墾丁國家公園管理處所出具之鑑定報告書一紙在卷足憑（警卷第五頁），被告年紀中年，有高中肄業之教育程度，其居住之地區屬墾丁國家公園範圍內，而該地區常有灰面鷲棲息，政府對灰面鷲保護之宣傳不遺餘力，被告安能諉為不知，所辯不知灰面鷲為保育類野生動物云云，應屬飾卸之詞，不足採信。再查為警查獲之瓦斯空氣長槍一枝，係由玩具空氣長槍換裝氣嘴改造而成，以外接中型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之玩具空氣長槍，機械性能甲常，經測試結果單位面積動能達四七點０三焦耳／平方公分，而彈丸單位面積動能達二０焦耳／平方公尺，即足以穿入人體皮肉層，顯具有殺傷力，此經內政部警政署刑事警察局鑑驗明確，有該局九十年十月二十六日刑鑑字第二０四五一八號鑑驗通知書在卷足稽，復有扣案之改造空氣槍一枝（含鋼瓶），前開公園管理處出具之領得灰面鷲之保領結書一紙及查獲時之相片一幀足資佐證。至被告持有前揭空氣長槍之日期，除其於檢察官偵查中供稱是於九十年十月六日中午十二時許持有外，其於警訊時並未明確之供述，然於原審及本院審理時則均供稱係於獵捕當天，即九十年十月七日始持有該槍，自應以被告多次供述之後者為可取。又該槍枝係綽號「山猪」者所有，迭據被告自警訊、檢察官偵查、原審以迄本院審理時所一致供明，公訴人於起訴書未如此認定，尚欠明確。再被告於警訊、檢察官偵查及原審雖均供稱係其單獨一人前往獵捕黑面鷲，然於本院審理時則堅稱係其與「山猪」二人共同射獵黑面鷲，本院衡酌被告等係利用夜間黑面鷲棲息時，以探照燈照射，使黑面鷲暈眩不敢飛離，應有一人持探照燈尋找目標照射，另一人持槍射擊，否則即難竟其功之情形，認以被告在本院之供述為可信，即公訴人於起訴書亦如此認定。綜上所述，被告罪證已甚明確，犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪及野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第三款之罪。公訴人認被告持有瓦斯空氣長槍之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之非法持有瓦斯槍罪，然被告所持有者係由玩具槍改造而成，屬其他可發射金屬具殺傷力之槍枝，並非瓦斯槍，起訴法條容有誤會，惟起訴之社會基本事實相同，爰變更起訴之法條。被告與姓名年籍不詳綽號「山豬」之成年男子間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同甲犯。又被告所犯上開違反野生動物保育法之罪名，保護法益不同，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以野生動物保育法第四十一條第一項第三款之重罪。其所犯野生動物保育法第四十一條第一項第三款之罪與槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四款之罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從較一重以未經許可持有槍砲罪論處。又被告並非為學術研究之目的而獵捕灰面鷲，公訴意旨認被告另犯同法第四十一條第一項第二款之罪，則有未洽，併此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，然查被告乙○○係與綽號「山猪」者共同持有玩具槍改造之瓦斯空氣長槍，已如前述，原判決就此部分竟未論以共同甲犯，自有未洽。又被告係於九十年十月七日始持有前開槍枝，原判決認係於同年月六日中午十二時許持有，亦有未合。被告上訴指摘原判決量刑太重，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。審酌被告為獵殺保育類野生動物黑面鷲，竟以改具空氣長槍改造之瓦斯空氣槍射殺，手段殘忍，危害自然生態環境，且有損國家之國際社會形象，犯後態度，及係因其所飼養之山雞屢遭黑面鷲攻擊始恨而為之等各種情狀，爰仍如原判決，科處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。又被告前曾於七十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於七十五年一月二十八日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其家中除父母外，尚有妻子及一子二女賴其扶養，家境清寒，此有戶口名簿及鄉長、村長出具之證明書附卷足憑，本院認被告經此偵審程序之教訓，已足資警惕，諒無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑叁年，以啟自新，至扣案之改造瓦斯空氣長槍壹枝（含鋼瓶）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。又前開灰面鷲二隻，為保育類野生動物，爰依野生動物保育法第五十二條第一項宣告沒收。另扣案之樹鵲，非屬保育類野生動物，爰不併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，野生動物保育法第四十一條第一項第一、三款、第五十二條第一項，刑法第二十八條、第十一條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第七十四條第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十一年四月十八日附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
野生動物保育法第四十一條有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金：
一、未具第十八條第一項第一款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第十八條第一項第二款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第十九條第一項規定，使用禁止之方式，獵捕，宰殺保育類野生動物者。於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
以犯第一項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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