裁判字號：最高法院98年台上字第255號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二五五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月九日第二審判決（九十五年度上訴字第四七０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵續字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依被害人甲女（姓名、年籍詳卷）所述性交過程，上訴人並無使用強制力，且造成心悸之原因是甲女自己造成，非上訴人所為，上訴人亦不知甲女患有此病，僅趁甲女不能抗拒時，乘機性交，與強制性交罪之構成要件有間，僅能論以乘機性交罪，原判決論處上訴人強制性交罪刑，尚有未合。㈡、甲女雖為「小娘娘男女美容護膚坊」之美容師，但其工作地點、工作性質，實為特種行業，若非歡場女子，豈有被帶出場工作至清晨四點鐘之理。而上訴人帶甲女出場飲酒作樂，應可預料會與之發生性行為。況甲女於上訴人開車至汽車旅館停車繳費時，神色自若，無異常反應，且未離去或以手機求救，足見甲女係自願與上訴人進入汽車旅館休息，理應意識到發生性交之可能，其竟未拒絕，豈不等於「同意」。上訴人確在雙方合意之情形下發生性行為，僅事後未能付清另外四節費用，甲女挾怨報復，誣指上訴人強制性交。㈢、甲女從事之行業，常常飲酒，且生活不正常，應無脫力情況，上訴人亦否認其無力反抗，而甲女身上之傷勢係由樓梯摔下所造成，經檢驗其指甲內亦無上訴人之皮膚、血跡、毛髮等物，身上衣物又無破損，原判決僅憑甲女單方面之陳述，論處上訴人罪刑，對甲女稱其先跌下樓梯，心悸發作，上訴人抱其上樓將其手機關機，與證人蕭○方之證詞不一致，實情究竟為何？原判決並未說明，而對於有利於上訴人之證據均未予採納，亦未說明理由，不僅違背證據法則，亦嫌理由欠備等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於女子，以違反其意願之方法而為性交（累犯）罪，量處有期徒刑四年二月之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；且對於上訴人否認犯罪所辯各節如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，與同法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。若被害人不能抗拒之原因，出於行為人之故意所造成者，即應成立強姦罪；如非出於行為人所為，且無共犯關係情形，而行為人僅乘被害人不能抗拒之機會，予以性交者，始成立乘機性交罪。本件上訴人見甲女進入汽車旅館房間後，即自行脫去衣褲，欲抱甲女遭拒絕後，甲女即以手機聯絡，請其同事蕭○方前來搭載其返回店內，於蕭○方到達汽車旅館聯絡上甲女時，甲女急欲離開，衝出房間不慎自室內樓梯跌下，引發心悸、感覺呼吸不到空氣、頭暈、全身乏力等症狀，上訴人隨即在電話中打發蕭○方離去，將甲女抱上房間，明知甲女拒絕與其發生性行為，仍違反甲女意願性交得逞。茍甲女有與上訴人性交之意願，焉有以行動電話聯絡其同事將其載回及衝出房間急欲離開之舉，而甲女為避免上訴人之性侵，衝出房間跌下樓梯，引發心悸、全身乏力之症狀而不能抗拒，上訴人即強抱其上床，並在電話中打發蕭○方離去，予以性交得逞，乃上訴人之行為所造成，原判決論上訴人以對於女子，以違反意願之方法而為性交之罪，尚無不合。上訴意旨㈠指摘原判決未論以乘機性交罪，適用法則不當，尚有誤會，不得執為上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並對有無違背甲女之意願予以性交，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十日
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