裁判字號：最高法院97年台非字第40號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第四０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國九十六年六月二十三日第一審確定協商判決（九十五年度易字第一八六五號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四五七七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於主刑部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，同法第七十九條第一項前段規定甚明。且刑法第七十九條之一第一項、第三項分別規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。故在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。二、查被告甲○○前因搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院以八十七年度訴字第一二二三號判決判處有期徒刑七月、一年二月，定應執行有期徒刑一年八月，上訴後經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第二八二九號判決駁回上訴，嗣並由最高法院於九十年十二月十三日以九十年度台上字第七五九三號判決駁回上訴確定；復因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣桃園地方法院於九十二年九月十一日、九十三年四月三十日以九十二年度壢簡字第九四九號判決、九十三年度壢簡字第二六０號判決各判處有期徒刑五月確定。前揭三罪自九十三年三月十日至九十五年九月九日止接續執行，嗣於九十五年一月五日假釋出監，縮刑後保護管束執畢日期原為九十五年七月二十一日。惟被告於假釋中之九十五年五月十八日故意更犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十五年七月二十日以九十五年度毒偵字第二九一一號聲請簡易判決處刑，並由臺灣桃園地方法院於九十五年九月十二日以九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定，故依法撤銷假釋自九十六年三月二日起至同年九月十七日止執行殘刑六月十六日，以上有被告刑案資料查註紀錄表、前述聲請簡易判決處刑書影本、判決書影本、該署九十六年度執更字第一四三號影卷所附臺灣臺東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、法務部九十六年一月九日法矯決字第０九五００四七五五五號核復撤銷被告假釋函、該署檢察官執行被告撤銷假釋殘刑指揮書等附卷可稽。是揆諸前述法律規定，被告所犯上開三案，迄本件施用第二級毒品行為時之九十五年八月二十一日，仍未執行完畢，自不構成累犯。三、原判決（即臺灣桃園地方法院九十五年度易字第一八六五號判決）一時失察，疏未注意被告於假釋中涉犯施用第二級毒品案件，經該署檢察官於九十五年七月二十日聲請簡易判決處刑，並經同院於九十五年九月十二日以九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定之撤銷假釋事由，仍於九十六年六月二十三日判決時誤認被告上開三案，業於九十五年七月二十一日執行完畢，而論以累犯，並依協商合意量處被告有期徒刑七月，雖係依協商程序所為判決，仍有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法關於累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，觀諸刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查被告甲○○前因搶奪等罪案件，經臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一二二三號判決分別判處有期徒刑七月、一年二月，定應執行之刑為有期徒刑一年八月，並經臺灣高等法院及本院駁回上訴而確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院九十二年度壢簡字第九四九號、九十三年度壢簡字第二六０號判決各判處有期徒刑五月確定。被告所犯上開各罪自九十三年三月十日至九十五年九月九日接續執行，嗣於九十五年一月五日假釋出獄。惟被告於假釋中之九十五年五月十八日故意犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定，前開假釋因予撤銷，被告並自九十六年三月二日至九十六年九月十七日入監執行殘刑六月又十六日，有被告刑案資料查註紀錄表、臺灣臺東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、法務部九十六年一月九日法矯決字第０九五００四七五五五號核准撤銷假釋函、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十六年執更乙字第一四三號執行指揮書等影本附臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度執聲非字第六九號卷內可稽。是本件被告於九十五年八月二十一日上午，在桃園縣中壢市施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪，自無累犯之適用。原判決未予細察，逕適用刑法第四十七條規定，論被告累犯，量處有期徒刑七月，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十五日
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