裁判字號：最高法院97年台上字第701號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第七０一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二二一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一六五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係引用第一審判決所載，依憑上訴人於第一審之自白（坦承：販賣第二級毒品甲基安非他命予 潘伶君 ），證人潘伶君於第一審（證稱：向綽號「全哥」之甲○○購買甲基安非他命，二人以行動電話聯絡，共買二次，第一次在台北縣三峽，買新台幣<下同>三千元，第二次以行動電話與「全哥」講好購買一萬元，他說已準備好，要伊南下台中再聯絡，伊專程到台中是要向「全哥」購買甲基安非他命），證人即警員 李永裕 於第一審（結證：當天是透過通訊監察甲○○的電話，知道甲○○與潘伶君約於台中交易甲基安非他命），並參酌門號0000-000000號、0000-000000號行動電話通聯紀錄及通訊監察電話譯文（內載：民國九十六年一月五日十二時四十六分起至同日十二時五十四分十四秒止，上訴人先以行動電話邀約潘伶君聯絡販賣甲基安非他命之時間、地點，再交付毒品甲基安非他命之過程）、現金一萬元影本、搜索筆錄、扣押筆錄、查緝現場照片各一份及為警查扣之門號0000-000000、0000-000000號行動電話二支等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣甲基安非他命，辯稱：伊未販賣毒品，潘伶君講的話與事實出入很大，潘伶君到台中被警察抓，她那時喝很多酒，所言不實云云，認係卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明：上訴人販賣甲基安非他命之數量，並非至鉅，其僅因一時貪念，致罹重典，犯罪之情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠伊於原審聲請傳訊證人潘伶君及調閱第一審審理之光碟片，以證明伊未販賣甲基安非他命，於第一審坦承有收受一小包甲基安非他命，係伊律師答辯之理由，並非伊陳述之事實，此由開庭之光碟片即可得知；證人潘伶君於警詢、偵查及第一審之供述不同，潘伶君在警詢前已喝酒，因意識不清，受警方誘導製作筆錄等情，原審未予調查即辯論終結，有調查未盡之違法。㈡伊不認識證人潘伶君，僅聽聞 陳俊明 提起過潘伶君是其同居人之胞弟而已，伊曾請求傳喚證人陳俊明出庭作證，以釐清案情。證人潘伶君於第一審已明確指出不認識伊，未與伊見過面等語，原審漏未審酌，有違採證法則。㈢原審未經調查，未給上訴人最後陳述之機會，即草率結案，違背刑事訴訟法第三百七十九條第十一款之規定，當然違背法令。㈣伊並非當場交易毒品時被查獲，亦無查獲販賣之證物，並不構成販賣之要件，僅屬單純之吸食毒品罪云云。惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決業已依據卷內相關資料，本於調查所得，認定上訴人於第一審自白犯罪，核與證人潘伶君、李永裕於第一審結證之情節相符，上訴人自白核與事實相符，自得採為不利於上訴人之犯罪證據。此係事實審法院採證認事職權之合法行使，尚不得任意指摘，並據以提起第三審上訴。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。上訴人於原審並未請求傳訊證人陳俊明，原判決亦未以該證人之證述為不利於上訴人犯罪之證據，證人陳俊明是否到庭，與上訴人是否成立本件販賣第二級毒品之罪責，無必要之關聯，足見非屬上述情形之證據，原審未為調查，不能謂有調查職責未盡之違法。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。證人潘伶君業於第一審具結作證，並由上訴人於第一審選任之辯護人進行詰問程序，上訴人復當庭表示：伊承認有販賣毒品給潘伶君，如潘伶君所述，伊從買入的甲基安非他命中，拿取半包自己施用，另半包賣給潘伶君，價格是三千元。伊買入賣出的價錢都是三千元，伊只是從中獲利自己施用，伊於九十五年十二月二十五日當晚八、九點左右，先電話聯絡後才交貨等語，有第一審九十六年六月六日審判筆錄可稽（見第一審卷第一０八至一一０頁），原審未再傳訊，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，仍非適法之第三審上訴理由。㈢、本件原審九十六年九月十一日上午九時五十分之審判期日，審判長已依刑事訴訟法踐行審判程序，並於詢問上訴人「有無最後陳述？」後，始諭知本案辯論終結，定期九十六年九月二十六日上午十時宣示判決，有上開期日之審判筆錄可稽（見原審卷第四十五頁），核無所指未經調查或未予上訴人最後陳述機會即行結案之情形，尚無違背訴訟程序之可言。㈣、原判決已敘明上訴人於第一審審理時自白犯罪，經綜合全案證據資料，認上訴人犯罪事證明確，是其未依上訴人聲請調取第一審開庭之光碟片，再作無益之調查，雖未載明其理由，而有瑕疵；然上揭瑕疵，顯然於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，置原判決所為明白論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使及不影響原判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
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