裁判字號：最高法院97年台非字第36號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年八月二十二日第二審確定簡易判決（九十六年度沙簡上字第六三三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第四一六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審簡易判決均撤銷。
甲○○幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段亦著有明文。末按罪與刑具有不可分離之關係，第二審法院如認為第一審判決論罪雖無違誤，但科刑不當者，仍應將第一審判決罪刑一併撤銷改判，不得將罪與刑分而為二，分別為改處刑罰及駁回上訴之判決，並有貴院三十一年上字第二二三０號刑事判例可參。二、經查本件第一審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑十月確定，於民國九十二年四月三十日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，因缺錢花用，於見報紙刊登『租用帳戶』之廣告，得知有人收購郵局、銀行等金融機構帳戶之存摺及提款卡，在可預見其交付自己之金融帳戶予他人使用，他人可能以該金融帳戶遂行財產上犯罪之目的，且取得他人存摺之目的在於收取贓物及掩飾犯行不易遭人追查，竟不顧他人所可能遭害之危險，仍以縱若有人持以犯罪亦無違反本意之不確定幫助詐欺犯意，即撥打電話聯絡，相約於九十五年十月間某日，在苗栗縣苑裡鎮某處，將其所有之新竹國際商業銀行帳戶存摺（帳號0000000000000號）、提款卡（附密碼）、身分證影本、語音密碼等物，以新台幣（下同）約三千元之代價，賣予姓名、年籍均不詳之成年人作為詐騙之帳戶使用。而該不詳之成年人及其所屬之詐欺集團成員取得甲○○所交付之上揭存摺、印章及提款卡後，旋即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年十月十六日晚間十時三十分許，佯裝 吳明龍 之網友『 湘婷 』，並相約見面，惟要求吳明龍須先至自動櫃員機依指示操作以確認身分，致吳明龍陷於錯誤，遂依指示將一萬五千元匯至甲○○所有之上開帳戶內。嗣因吳明龍察覺有異，經報警處理而查獲，而諭知被告幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。被告不服第一審判決而向原審提起上訴，原審審理結果，一方面以第一審判決認事用法及量刑均無不當，認被告上訴為無理由，而於原判決主文第一項諭知『上訴駁回』；另一方面又以被告犯罪時間係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即九十六年四月二十四日以前，所犯合於同條例所規定減刑之要件，認應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，乃又於原判決主文第二項諭知『甲○○所犯幫助詐欺取財罪，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。』惟查原判決既認定被告犯罪時間係在上開減刑條例所定減刑基準日以前，且所犯合於同條例所規定減刑之要件（即並無該條例所定不得減刑之例外情形），而應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一。而第一審於判決時，上開減刑條例雖尚未公布施行，然其未及依上開條例之規定減刑，致科刑之結果不當，仍難謂無判決不適用法則之違法。原審自應將第一審判決罪刑一併撤銷改判，然後再依上開條例之規定減刑，始為適法。乃原判決既認為第一審判決認事用法及量刑均無不當，而於主文第一項諭知『上訴駁回』；卻又以被告所犯之罪應依上述條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，而於主文第二項諭知『甲○○所犯幫助詐欺取財罪，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。』其將罪與刑分而為二，分別為上訴駁回及改處刑罰之判決，依上述規定及說明，自有適用法則不當之違法。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文；依同法第四百五十五條之一第三項規定，此亦為簡易程序之第二審判決所準用。又罪與刑具有不可分離之關係，第二審法院如認為第一審判決論罪雖無違誤，但科刑不當者，仍應將第一審判決罪刑一併撤銷改判，不得將罪與刑分而為二，分別為改處刑罰及駁回上訴之判決。經查本件原確定第二審簡易判決既引用檢察官聲請簡易判決處刑書及第一審簡易判決之記載，認定被告甲○○確有上述幫助詐欺取財犯行，且其犯罪之時間，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日以前，所犯合於同條例規定減刑之要件（即並無該條例所定不得減刑之例外情形），應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一。而第一審於簡易判決時，上開減刑條例雖尚未公布施行，未及依上開條例之規定減刑，致科刑之結果不當，難謂無判決不適用法則之違法。原審即簡易程序之第二審自應將第一審簡易判決罪刑一併撤銷改判，再適用上開條例之規定予以減刑，始為適法。乃原判決認第一審判決認事用法及量刑均無不當，而於主文第一項諭知「上訴駁回」；卻又以被告所犯之罪應依上述條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，而於主文第二項諭知「甲○○所犯幫助詐欺取財罪，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日」。將罪與刑分而為二，分別為上訴駁回及改處刑罰之判決，依上述規定及說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，且就被告不服第一審簡易判決所提之上訴，應撤銷自為減刑之第二審簡易判決，竟仍予以維持，駁回被告之第二審上訴，另於主文第二項為無效之減刑諭知，自屬不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原審及第一審判決均撤銷，另依法判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項、第三十條第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
ｖ附錄：本件論罪法條刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。