裁判字號：臺灣臺北地方法院94年簡上字第622號民事判決
裁判日期：民國95年03月13日
裁判案由：塗銷所有權登記
臺灣臺北地方法院民事判決94年度簡上字第622號上訴人甲○○被上訴人乙○訴訟代理人 楊揚 律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國94年9月23日本院新店簡易庭第一審判決（94年度店簡字第720號）提起上訴，本院於民國95年2月27日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255條第1項但書規定之適用。本件上訴人一審係以訴外人 鄭學鍊 違反土地法第34條之
1第4項規定為由，訴請被上訴人塗銷不動產所有權登記，嗣於二審除上開事實外，另主張被上訴人與鄭學鍊間之不動產買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，該部分係屬攻擊方法之追加，非屬訴之追加，依上開說明，自不需經被上訴人同意，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落臺北市○○區○○段2小段2003建號，門牌號碼臺北市○○○路○段206之2號建物（下稱系爭建物）之應有部分1/2，與鄭學鍊共有系爭建物各應有部分1/2，依土地法第34條之1第4項之規定，鄭學鍊出賣其應有部分時，上訴人得以同一價格共同或單獨優先承購；詎鄭學鍊為將其所有系爭建物應有部分移轉登記予被上訴人，於民國94年1月10日向地政機關為不實之詐術切結，謂上訴人已放棄優先購買權，被上訴人亦明知其事，而於同年月24日將鄭學鍊所有系爭建物應有部分1/2之所有權移轉登記予被上訴人，上訴人為利害關係人，爰訴請塗銷系爭建物應有部分1/2之所有權移轉登記。土地法第34條之1第4項係共有所有權之關係，共有一方出賣時，同一價格他方有優先購買權之人；同法第104條第2項係所有權以外之他項權利，一方出賣其不動產，在同一條件，對方有優先購買權之人。上開所稱優先購買權人，雖名稱相同，但其性質、對象、範圍完全不同，本件既屬共有關係，惟原審竟適用土地法第104條第2項規定，並以最高法院65年臺上字第853號判例意旨為據。惟該判例係基地出賣時，地上權人優先購買權之爭執，與本件系爭建物共有權之情況不同，均有混淆。又系爭建物出賣人鄭學鍊與買受人即被上訴人係夫妻關係，所訂立之建物買賣所有權移轉契約為通謀虛偽之意思表示而無效，所為建物移轉登記亦應無效，上訴人自得訴請塗銷所有權移轉登記。為此求為塗銷系爭建物應有部分1/2所有權移轉登記等語（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴）。併為上訴聲明：（一）廢棄原判決。（二）被上訴人應將坐落臺北市○○○路○段206之2號即萬隆段2小段2003建號、面積85.34平方公尺、平台3.61平方公尺、權利範圍持分1/2之所有權登記，應予塗銷。
三、被上訴人辯稱：系爭建物前共有人鄭學鍊於94年1月間將其應有部分1/2出賣予被上訴人，當時被上訴人並非共有人，無由依土地法第34條之1第2項規定通知上訴人，嗣鄭學鍊將該應有部分建物移轉登記予被上訴人，為該建物應有部分1/2所有權人，而上訴人雖為系爭建物之共有人，依土地法第34條之1第4項規定，固有以同一價格優先承購之權，但此僅有債權效力，遽然訴請塗銷所有權登記，並無理由。又上訴人於第二審另行追加提出通謀虛偽意思表示之主張，被上訴人不同意。土地法第34條之1第2項規定之通知義務，純屬共有人之內部關係，被上訴人無通知上訴人之義務；而上訴人依土地法第34條之1第4項規定固得以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力，非如承租土地建築物房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權效力，不論鄭學鍊是否通知上訴人，均無礙於被上訴人取得系爭房屋應有部分1/2之效力，原審駁回上訴人之訴，自無違誤等語，並為答辯聲明：駁回上訴。
四、經查，上訴人主張其為系爭建物共有人，有系爭建物1/2應有部分，另應有部分1/2為鄭學鍊所有，共有人鄭學鍊將所有1/2應有部分出賣予其妻即被上訴人並辦理移轉所有權登記等情，為被上訴人所不爭執。且有原告所提出之建物登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書等件影本及戶籍謄本為證，自足信為實在。
五、上訴人主張鄭學鍊向地政機關為不實切結，稱上訴人已放棄優先購買權，被告亦明知其事；且被上訴人與鄭學鍊間系爭建物買賣係通謀虛偽意思表示，依法應塗銷其移轉登記等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，本件主要爭點係上訴人就系爭建物對共有人依法所定之優先購買權是債權效力或物權效力；被上訴人與鄭學鍊間關於系爭建物應有部分之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示。經查：
（一）按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又「土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記」、「共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。
惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力」，最高法院分別著有65年臺上字第853號、68年臺上字第3141號判例足資參照。
（二）本件上訴人與鄭學鍊就系爭建物為共有人，鄭學鍊將就系爭建物應有部分出賣予被上訴人，依土地法第34條之1第
4項之規定，上訴人對鄭學鍊固有以同一價格優先承購之權利，惟本件鄭學鍊已將其所有就系爭建物之應有部分，移轉登記予被上訴人，依最高法院前揭判例，該優先承購權僅具債權效力，上訴人尚不得以鄭學鍊違反前開法律規定為無效而請求被上訴人塗銷系爭建物應有部分之登記，是上訴人所請於法尚有未合。至上訴人引土地法第104條第2項後段稱被上訴人與鄭學鍊間所訂契約不得對抗上訴人，應予塗銷所有權移轉登記云云，然查，土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」。本件上訴人並非系爭建物所坐落土地之所有權人，尚無依該法第
104條主張優先購買權之餘地，則其主張鄭學鍊與被上訴人訂立買賣契約，不得對抗上訴人云云，顯對法律規定有所誤解，自不足取，且原審亦係以土地法第34條之1第4項規定僅具債權效力為由，作為駁回上訴人請求之理由，於法並無違誤，上訴人誤以為原審適用土地法第104條規定，其於原審判決之解讀顯有誤會。
（三）上訴人另主張被上訴人與鄭學鍊間為夫妻關係，而系爭建物之價值約6、7百萬元，其1/2應有部分應有3百餘萬元之價格，被上訴人僅以124,550元購買，其間顯為通謀虛偽意思表示等語，按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」，民法第87條定有明文。又「民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」最高法院51年臺上字第215號著有判決。上訴人稱系爭建物應有部分1/2有3百餘萬元之價值（嗣於本院準備程序時又稱該應有部分有1百餘萬元之價值。本院卷第30頁參照），其先後陳述已有出入，況且上訴人就系爭建物之價值究竟若干？鄭學鍊如何以顯不相當價格出賣予被上訴人，均無法提出證明。再縱認上訴人前揭關於鄭學鍊出賣系爭建物應有部分1/2顯不相當之主張屬實，然被上訴人與鄭學鍊間為夫妻關係，其間以較為市價便宜之價格買賣建物，並非法之所禁，亦難僅憑此價格不合理，即得逕予推斷其間就系爭建物應有部分1/2之買賣係通謀虛偽意思表思。仍應由上訴人就被上訴人與鄭學鍊間如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意一節負舉證之責任。本件上訴人就此除上開部分外，亦未舉提出其他證據以實其說，是上訴人前開主張，自無足取。
六、從而，上訴人主張以鄭學鍊違反土地法第34條之1第4項規定及鄭學鍊與被上訴人間就系爭建物應有部分1/2之買賣為通謀虛偽意思表示為由，請求塗銷被上訴人就系爭建物應有部分1/2之所有權移轉登記，為無理由，應予駁回；原審所為上訴人敗訴判決，合於法律規定，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月13日
民事第二庭審判長法官鄭純惠
法官黃雯惠法官蔡政哲上為正本係照原本作成。
不得上訴第三審。
中華民國95年3月13日
書記官柯月英