裁判字號：臺灣高雄地方法院104年交簡上字第181號刑事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度交簡上字第181號上訴人即被告 倪國銓 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年5月25日104年度交簡字第2436號刑事簡易判決（偵查案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第6001號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、倪國銓於民國103年12月27日20時許，在高雄市○○區○○路○○○號住處內食用含有酒精成分之薑母鴨後，明知飲酒後吐氣所含酒精濃度業達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，且其可得知悉已達上情，竟仍於同日21時30分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路。嗣於同日22時許，行經高雄市○○區○○路○○號前時，因與歐Ｏ仁所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車發生衝撞肇事，致二人均受有傷害（過失傷害部分未據告訴），經警據報到場處理，分別於同日22時34分、22時27分許對倪國銓、歐Ｏ仁進行呼氣酒精測試，倪國銓之酒精濃度為每公升0.25毫克、歐Ｏ仁之酒精濃度達每公升1.08毫克（歐Ｏ仁涉犯公共危險部分業經原審判處有期徒刑4月確定），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及上訴人即被告明示同意作為本案之證據使用（見簡上卷第34頁至第36頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告倪國銓（下稱被告）固坦承於前揭時、地酒後駕車肇事，並接受呼氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之事實，惟辯稱：酒測器會有百分之5誤差值，如算進誤差值，酒測值應為每公升0.2375毫克，已低於法定標準；且當時有要求漱口，然遭員警拒絕，故採證程序違法；原審判太重，希望可以改罰金方式，否則伊前案之假釋恐遭撤銷云云。經查：
㈠被告確於103年12月27日20時許，在高雄市○○區○○路○○
○號住處內食用含有酒精成分之薑母鴨後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路。嗣於同日22時許，行經高雄市○○區○○路○○號前時，因與同案被告歐Ｏ仁所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車發生衝撞肇事，經警據報到場處理，分別於同日22時34分、22時27分許對被告倪國銓、同案被告歐Ｏ仁進行呼氣酒精測試，被告倪國銓之酒精濃度為每公升0.25毫克、同案被告歐Ｏ仁之酒精濃度達每公升1.08毫克等情，業據被告坦承不諱（見警卷第6頁、第7頁，偵卷第17頁，交簡上卷第33頁、第50頁），核與同案被告歐Ｏ仁於警詢及偵查中之供述相符（見警卷第1頁至第4頁、偵卷第15頁至第18頁），並有高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表共2紙（見警卷第13頁、第14頁）、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1各1紙（見警卷第10頁至第12頁）、高雄市○○○○○道路交通事故照片黏貼紀錄表照片共15張（見警卷第17頁至第20頁）、行車紀錄器照片擷圖4張（見警卷第21頁）、高雄市政府警察局高市警交字第B00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單（見警卷第31頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告固以前詞置辯，惟查：
1.本案被告接受酒精濃度測試時員警所使用之儀器，係LION廠牌，型號SD-400PA，儀器器號為第088300D號酒精測試器，該儀器於103年8月7日經經濟部標準檢驗局檢驗合格，檢驗有效期限至104年8月31日止或可使用1,000次，有經濟部標準檢驗局103年8月11日呼氣酒精測試器檢定合格證書（見警卷第22頁）在卷可考。而被告測試時該儀器僅係使用第620次，此觀上開於被告受測時點前，甫經以同一儀器進行測試之同案被告歐Ｏ仁，其酒測單上案號欄係記載619，而被告之酒測單上案號欄係記載620即明（見警卷第13頁、第14頁）。是前揭被告經測得之酒精濃度數值，係以檢定合格之科學儀器，並於核准之有效期間、範圍內所得，足堪採憑。
2.依據經濟部標準檢驗局於99年3月12日修正、公布之「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」第7.1項檢定公差所示：若在標準酒精濃度大於等於每公升0.25毫克、小於每公升2.00毫克之情形下，其檢定公差值為正負百分之5。上開被告經酒精測試器測得酒精濃度適為每公升0.25毫克，如加計正負百分之5誤差值，固無法排除被告為警查獲時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.2375毫克之可能（計算式：0.25×95％＝0.2375）。然依被告自承飲酒後駕車上路時間為10
3年12月27日21時30分許，距警於同日22時34分許，對其施以呼氣酒精濃度測試間隔達64分鐘，依內政部警政署刑事警察局研究之數據，國人呼氣酒精消退率為每小時0.062至0.098mg/L，平均值為0.080mg/L，此早據內政部警政署刑事警察局91年1月25日（91）刑鑑字第11718號函釋明確（見交簡卷第27頁、第28頁）。基此，苟以前開經扣除百分之5誤差之數值0.2375mg/L為基準，並以最有利於被告之消退率，即每小時0.062mg/L計算，回溯推算被告駕車上路時，其吐氣所含酒精濃度應為每公升0.30毫克【計算式：每公升
0.2375毫克＋（推算消退之呼氣酒精濃度每公升0.062毫克×〈64/60〉小時≒每公升0.0661毫克＝0.3060）≒0.30，小數點二位數以下四捨五入】。從而，被告於103年12月27日駕車上路時，即同日21時30分許，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.30毫克（依原審計算意旨，其所認具體情節經換算數值為0.31mg/L×〈1-5％〉＝0.2945mg/L），顯逾刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之法定標準，是被告前詞所辯，要無礙其犯罪事實之成立，堪予認定。
3.另依據內政部警政署頒訂之「取締酒後駕車作業程序」，針對執行階段就「檢測酒精濃度」部分記載注意流程為：「1.檢測前：（1）詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口」，可知漱口係為避免受測者口腔內殘留酒精影響測試結果，且以飲酒結束後15分鐘為界，僅於飲酒後未滿15分鐘者，始有於測試前提供礦泉水予受測者漱口之必要。
而被告於103年12月27日20時30分許食畢摻有米酒之薑母鴨，於同日22時34分許接受酒精濃度測試乙節，已如前述，是被告接受酒精測試時，距飲酒結束時間已逾15分鐘，縱被告陳稱其曾要求漱口，然員警逕行施以酒精濃度檢測，仍足以排除前述因甫飲酒後即遭攔查、施測，口腔內殘存酒精成分導致檢測結果失準之因素，難認員警對被告實施酒測程序有何違法或不當。
4.綜上所述，被告所辯，均容有誤會。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
三、原判決因認被告罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第
1款規定，並審酌被告於修法提高酒駕刑罰後，仍於酒後呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克之情形下，在夜間駕駛自用小客車行駛於一般道路，並因而發生擦撞，漠視自身及其他用路人生命、身體及財產之安全，實屬不該，又被告無酒後駕車之公共危險紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，復考量被告已與同案被告歐Ｏ仁就車損部分達成和解，此有和解書1份在卷可查，兼衡被告之教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣5000元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算1日之刑度，並於原審判決書內載述甚明，堪認原審量刑時已斟酌全盤情節，核屬適當。被告上訴仍執前開情詞，指摘原審判決不當，並另以原審判太重，希望可以改罰金方式，否則假釋恐遭撤銷為據，請求改判，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。茲原審量刑既難認有何過重或失輕之不當情形，已如前述，而被告所犯之罪，其法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，法院本應判處被告「有期徒刑」之刑，否則即為違法判決，故被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國104年9月22日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官曾鈴媖法官鄭珮玟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年9月22日
書記官吳翊鈴