裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2743號民事判決
裁判日期：民國89年06月13日
裁判案由： 塗銷 抵押權
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年訴字第二七四三號
原告丙○○訴訟代理人 張賜龍 律師被告台灣中小企業銀行股份有限公司大昌分行法定代理人甲○○住訴訟代理人乙○○住右當事人間塗銷抵押權事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號（應有部分一萬分之一八八）及
其上建物高雄市○○區○○街○○○號八樓，以高雄市政府地政處三民地政事務所登記字號八十四年三地字第五一二０號收件，民國八十四年四月二十五日所為之第一順位抵押權登記（債務人兼義務人 蘇泰安 ）予以塗銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○○號（應有部分一萬分之一八八）及其上建物
高雄市○○區○○街○○○號○號，原為訴外人蘇泰安所有，蘇泰安以上開房地向被告借款新台幣（下同）三百二十萬元，並於民國八十四年四月二十五日設定本金最高限額四百十六萬元之抵押權擔保該借款，嗣蘇泰安於八十五年八月七日將前開房地出售予原告，並於同年八月二十六日辦理所有權移轉登記。
原告即委由訴外人即 涂雅惠 代書，於同年十一月十三日向被告申請償還前揭借款，被告承辦人員答稱必須查明蘇泰安之連帶保證關係，當天二十二時五十三分由被告總行列印電腦資料，記載蘇泰安連帶保證其配偶 蘇魏美枝 借款尚未清償，惟被告行員 林霙汝 、 王慧玲 於同年月十四日上午通知原告，表示蘇泰安之連帶保證沒問題，可以辦理清償借款，原告並不知蘇泰安同意連帶保證約定，乃偕同涂雅惠代書於當天中午將現金三百二十萬元存入蘇泰安帳戶辦理清償，承辦人員王慧玲、林霙汝並承諾於同年月十五日可取得清償證明，以便讓原告持之前往地政事務所辦理塗銷抵押權登記。然原告於同年月十五日前往被告處領取清償證明，被告卻拒不發給，亦不返還前開代為清償之款項，並要求原告再辦理借款，設定第二順位抵押權予被告，原告為避免損失，只好向被告借款，並設定本金最高限額三百三十萬元之抵押權予被告。
㈡按抵押權因清償而消滅，被告既承諾原告可清償蘇泰安之借款後即發給清償證
明，嗣原告清償後竟拒不發給，顯然違反誠信原則，而有詐欺行為，經協調多次，仍拒不塗銷，爰本於物上請求權之除去妨害請求權，請求被告塗銷系爭第一順位抵押權登記。
三、證據：提出土地及建物謄本、各項地政稅費明細單、客戶授受信及保證關係歸戶明細表、放款利息收據、放款收入傳票各一件為證，並聲請訊問證人涂雅惠。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠被告已告知原告訴外人蘇泰安尚有連帶保證其配偶蘇魏美枝之債務，在所有債
務未全部清償前，依約不能解除連帶保證責任，而同意其塗銷抵押權設定登記。另依被告作業程序，清償證明之取得，應由當事人提出申請書，經被告有關業務部門查詢確無借貸或保證關係，再經各級主管審核後，始得發給，不可能如原告所稱承辦人員承諾於八十五年十一月十五日發給清償證明。既原所有權人兼義務人蘇泰安尚有連帶債務存在，系爭不動產雖移轉登記予原告，則依抵押權之追及效力，其抵押權不因此而受影響。
㈡況原告早於八十五年八月七日向蘇泰安購得系爭房地，並於同年八月二十六日
辦妥所有權移轉登記，卻遲至同年十一月十三日始委託代書查詢蘇泰安之借貸及連帶保證關係，並申請償還蘇泰安之借款，顯有藉買賣關係達到協助蘇泰安脫產、除去連帶保證責任之意圖。
㈢又原告既另設定第二順位抵押權向被告借款，同意第一順位抵押權不塗銷，竟於事後反悔，反指原告違背誠信原則、有詐欺行為，不足採信。
三、證據：提出借據二件、土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、放款收入傳票、抵押權塗銷或部分塗銷申請書樣張、抵押權塗銷同意書樣張、客戶授受信及保證關係歸戶明細表樣張、林霙汝八十四年下半年度員工出勤簽到簿各一件為證，並聲請訊問證人王慧玲、林霙汝。
丙、本院依聲請訊問證人涂雅惠、王慧玲、林霙汝。理由
一、原告主張系爭土地及建物，原為訴外人蘇泰安所有，蘇泰安以上開房地向被告借款三百二十萬元，並於八十四年四月二十五日設定本金最高限額四百十六萬元之抵押權擔保該借款，嗣蘇泰安於八十五年八月七日將前開房地出售予原告，並於同年八月二十六日辦理所有權移轉登記。原告即委由訴外人即涂雅惠代書，於同年十一月十三日向被告申請償還前揭借款，被告承辦人員王慧玲、林霙汝於同年月十四日上午通知原告，表示蘇泰安之連帶保證沒問題，可以辦理清償借款，原告並不知蘇泰安同意連帶保證約定，乃偕同涂雅惠代書於當天中午將現金三百二十萬元存入蘇泰安帳戶辦理清償，承辦人員王慧玲、林霙汝並承諾於同年月十五日可取得清償證明，以便讓原告持之前往地政事務所辦理塗銷抵押權登記，然原告於同年月十五日前往被告處領取清償證明，被告卻拒不發給，亦不返還前開代為清償之款項，並要求原告再辦理借款，設定第二順位抵押權予被告，原告為避免損失，只好向被告借款，並設定本金最高限額三百三十萬元之抵押權予被告，則系爭第一順位最高限額抵押權因清償而消滅，被告既承諾原告可清償蘇泰安之借款後即發給清償證明，嗣原告清償後竟拒不發給，顯然違反誠信原則，而有詐欺行為，經協調多次，仍拒不塗銷，爰本於物上請求權之除去妨害請求權，請求被告塗銷系爭第一順位抵押權登記等語。
被告則以早已告知原告訴外人蘇泰安尚有連帶保證其配偶蘇魏美枝之債務，在所有債務未全部清償前，依約不能解除連帶保證責任，而同意其塗銷抵押權設定登記，且關於清償證明之取得，依被告作業程序，應由當事人提出申請書，經被告有關業務部門查詢確無借貸或保證關係，再經各級主管審核後，始得發給，不可能如原告所稱承辦人員承諾於八十五年十一月十五日發給清償證明，既原所有權人兼義務人蘇泰安尚有連帶保證債務存在，系爭不動產雖移轉登記予原告，則依抵押權之追及效力，其抵押權不因此而受影響；況原告早於八十五年八月七日向蘇泰安購得系爭房地，並於同年八月二十六日辦妥所有權移轉登記，卻遲至同年十一月十三日始委託代書查詢蘇泰安之借貸及連帶保證關係，並申請償還蘇泰安之借款，顯有藉買賣關係達到協助蘇泰安脫產、除去連帶保證責任之意圖；又原告既另設定第二順位最高限額抵押權向被告借款，同意第一順位最高限額抵押權不塗銷，竟於事後反悔，反指原告違背誠信原則、有詐欺行為，不足採信等語資為抗辯。
二、原告主張系爭土地及建物，原為訴外人蘇泰安所有，蘇泰安以上開房地向抵押借款三百二十萬元，並於八十四年四月二十五日設定本金最高限額四百十六萬元之抵押權，嗣蘇泰安於八十五年八月七日將前開房地出售予原告，並於同年八月二十六日辦理所有權移轉登記，原告於八十五年十一月十四日以現金三百二十萬元存入蘇泰安帳戶方式清償上開借款，被告卻以蘇泰安尚有連帶保證其配偶蘇魏美枝之債務未清償，拒絕發給清償證明，進而要求原告再借款，並設定第二順位最高限額抵押權之事實，業據其提出土地及建物謄本、各項地政稅費明細單、客戶授受信及保證關係歸戶明細表、放款利息收據、放款收入傳票各一件為證，且為被告所不爭執，並提出借據二件、土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、放款收入傳票二件為證，自堪信原告之上開為真實。
三、然查，依原告所提出之系爭土地及建物登記謄本，與被告所提出之系爭土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書所載，原告起訴請求被告塗銷系爭土地及建物第一順位抵押權，抵押權人係台灣中小企業銀行股份有限公司而非被告，被告並非系爭權利義務關係之主體，茲原告基於物上請求權之除去妨害請求權訴請被告塗銷系爭抵押權，顯係欠缺為訴訟標的之法律關係，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年六月十三日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官郭貞秀右為正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年六月十三日~B法院書記官胡美儀