裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第367號刑事判決
裁判日期：民國89年06月14日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第三六七號
上訴人乙○○即被告指定辯護人本院甲○右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二七三號，中華民國八十八年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一八一七五號、第二四六六二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、乙○○於民國（下同）七十九年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定；又因傷害案件，經本院於七十九年間判處有期徒刑七月確定，上開二罪另經本院於八十年一月一日依中華民國八十年罪犯減刑條例，裁定均減處為有期徒刑三月十五日；另因恐嚇取財案件，經本院於七十九年間判處有期徒刑三年六月，並經最高法院於八十年間駁回上訴確定，於裁判確定前又因犯軍法逃亡罪，經陸軍第六軍團司令部於八十年間判處有期徒刑四年確定，並經該司令部於八十年十一月十六日就上開四罪以八十年裁字第０七五號裁定，定應執行有期徒刑七年，而於八十四年二月十六日經國防部核准假釋出監，至八十六年七月一日縮刑假釋期滿，以已執行論，詎猶不知悔改，夥同丙○○（已另案判決確定）及年籍不詳之「 李明益 」、「 陳朝任 」、「 黃瑞東 」等成年男子（起訴書誤載為「 林宗福 」及年籍不詳、綽號「台中謝」、「 小陳 」等成年男子），共同基於意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物之犯意，於八十六年十一月一日晚上二十二時許，在台中市台中公園，先由乙○○出面向丁○○搭訕，並將之帶至台中市○○○路上上ＫＴＶ唱歌，一進ＫＴＶ包廂，乙○○即藉詞上廁所，聯絡丙○○，嗣丙○○、「李明益」、「陳朝任」、「黃瑞東」等人到場進入包廂，仗勢人多，藉詞丁○○撫摸乙○○生殖器、妨害乙○○家庭為由，要求丁○○以金錢賠償，渠等除作勢欲毆打丁○○外，且恫嚇如抗拒會被揍等語，並推扯丁○○而施以強暴、脅迫，乙○○則在旁假意安撫要求丁○○配合，使丁○○心生畏懼致不能抗拒，任由丙○○等人強行拿走其所有之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商銀）提款卡乙張及華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑商銀）、玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山商銀）、大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾商銀）、中國信託商銀等四家銀行之信用卡四張等物品，丙○○等人復向丁○○逼問得悉提款卡密碼，並共同意圖為自己不法之所有，由同夥中之一人（姓名不詳）持上揭提款卡至ＫＴＶ附近臺中市第九信用合作社所設之自動提款設備按鍵輸入密碼，而以此不正方法由自動付款設備接續三次取得丁○○所有之新台幣（下同）一萬元、一萬元、二千元（共實得款二萬二千元，每次取款手續費七元，帳上之紀錄為一萬零七元、一萬零七元、二千零七元），惟乙○○等人尚嫌不足，續共同基於相同之意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物之犯意，要求丁○○以刷卡換現金之方式賠償，經丁○○表示欲至警局解決，丙○○復恫嚇：「去警局前先將你打個半死」等語，致丁○○心生畏懼，不敢抗拒而同意，旋由乙○○與同夥中之一人（姓名不詳）駕駛丁○○之車，其餘人則強押丁○○搭計程車至台中市○○路○○○號空友旅行社及助華旅行社，以此非法方法剝奪丁○○之行動自由，並持丁○○所有之華僑商銀信用卡刷卡二萬九千六百元二次，以玉山商銀及大眾商銀信用卡刷卡二萬三千六百八十元各二次，以中國信託商銀刷卡二萬九千六百元及十萬六千五百六十元各一次，合計刷卡換取現金二十九萬零八十元（起訴書誤載為三十餘萬元）得手後，始讓丁○○開車離去，乙○○等人則將取得之現金朋分花用。嗣於八十七年八月十日乙○○因施用第二級毒品安非他命經警於台北市○○區○○街○○○巷○號七○六室查獲（另由檢察官為不起訴處分），始循線查獲上情。
二、案經丁○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：「警訊筆錄不實在，有遭受刑求，係於八十六年十月三十日晚上在台中市中山公園因告訴人丁○○之搭訕而認識告訴人，並由告訴人約定於同年十一月一日晚上一同去台中市上上ＫＴＶ唱歌，在ＫＴＶ並未聯絡丙○○，不知道丙○○等人如何來，亦不知告訴人與丙○○等人有何糾紛，當時也被丙○○打，丙○○等人並叫伊坐一邊不要講話，告
訴人則自動將提款卡密碼告訴丙○○等人，而開告訴人之車至機場旅行社，係因告訴人不放心讓丙○○等人開他的車，故要求伊開，當時伊是在台中市○○路等他們，並不知他們有無刷卡，而提領及刷卡所得，伊一毛錢都未拿，也未押告訴人。（筆錄）是警察自己寫的。不實在，我當初在警局一否認與他們二人作案，他們就打我，我才承認，他們打我肋骨，他們用手打我，打我幾下。他們有問我，筆錄我未完全看完，他們就叫我簽名。他們犯案時，我人在臺中我生母住處住二個多月，照顧我母親（見偵查卷第一八一七五號第七八頁反面至第七九頁反面）。是他自己願意與我至ＫＴＶ，我未在ＫＴＶ打電話予丙○○（見偵查卷第二四六六二號第七頁反面）。當時是蘇找我搭訕，找我去ＫＴＶ，至ＫＴＶ我未聯絡丙○○，覃如何來，我不知道。他們叫我坐一邊不要講話，我不知蘇與他們何糾紛，自動將提款卡密碼告訴他們，連至機場刷票，我都未拿一毛錢，當時丙○○沒有打他。蘇不敢放心給他們開，要求我開去，我是在大雅路等他，我不知他們有無刷卡，蘇是坐計程車內被他們押著。我至ＫＴＶ沒有打電話。因我在場，但我未拿一筆錢（見原審卷第二七三號第六頁正面至第七頁正面）。我也是被覃打一拳，我沒有講一句話，我也處於劣勢。覃要蘇拿鑰匙出來，蘇說車子不能讓別人開，我主動對他說我幫你開，他把鑰匙交給我由我開（見原審卷第二七三號第五九頁正面）。我認口卡片不準，應當面指認。我也是被覃打（見原審卷第二七三號第九九頁正面、第一００頁正面）。我與覃感情一直不好，有很多過節，自在少年之家就合不來。我並沒有參與強盜蘇之案子（見原審卷第二七三號第一二三頁反面至第一二四頁正面）。在警訊中是被刑求的。我沒有作。告訴人掉了佛像，應拿出證據。警員一見我知道我是乙○○，就給我二巴掌，說蘇及覃指訴我，就刑求我。我並沒有拿蘇之錢且是蘇約我去的。我確實沒有拿他的錢，我當時也是被隔離，可能是蘇氣我，才告我的（見原審卷第二七三號第一九０頁反面至第一九三頁正面）。丁○○所述不實在，我沒有強盜，此事是丙○○去做的，我沒有參與（見本院卷第三七四一號第四二頁）。丙○○他說以前不認識我是不對的。丁○○說我在八十六年十一月一日與他搭訕是不對的，是在十月三十日晚上他來跟我搭訕，才相約十一月一日去ＫＴＶ。中山分局的 柯國欽 ，我坐著，兩手被銬住，用約八公分的書墊在我胸部，用手、腳揍我，用反手搥，在一邊問筆錄時，若我否認犯罪時，就用手打我頭部，我的筋骨有內傷，外傷沒有，頭部被搥，但個人體質不同，未必就有瘀傷，我在羈押入所時，有告訴北所的主管我有受傷，沒有拿過丙○○的錢（見本院卷第三七四一號第六一頁正面）。電話不是我打的（見本院卷第三七四一號第七０頁正面）。形式上沒有錯，但當時，我有跟主管講我有傷（見本院卷第三七四一號第八五頁反面）。刷卡時我沒去，丁○○於地院也有說我沒有去。我於警局被刑求（見本院卷第三七四一號第一一一頁至第一一二頁）。丁○○我原本就認識，約好去ＫＴＶ，因他生氣所以指認我，我真的沒有做（見本院更一卷第三六七號第九頁正面）。我都沒有去領到錢，我從頭到尾都不知情，都是丙○○他弄的，我與丙○○有仇恨。當時我與丁○○在ＫＴＶ內有撫摸老二，褲子都已脫下來了，結果丙○○跑進來，恐嚇威脅我們，我與丙○○有仇恨，我以前常與丙○○打架，我真的沒有拿到錢。當時丙○○要開丁○○的車子，他們就叫我去開丁○○的車子，因為我比較可以信賴，丙○○他們搭計程車離開，他們去領錢的事我都不知道（見本院更一卷第三六七號第四三頁正反面）」云云，惟查：
㈠、關於被告所稱警訊遭刑求一節，證人即製作警訊筆錄之警員柯國欽證稱：「當初拿被告之傳真口卡片予告訴人指認，他很明確指認是他。當初丙○○指認被告之口卡片時，沒有以強暴、脅迫不正當之手段，丙○○有指認被告之口卡片，且被告也有指認丙○○之口卡片，另在指認口卡片前，我們持丙○○之照片給被告看，他能說出就是他沒錯」等語（第一八一七五號偵查卷第五十四頁至第五十五頁），足見丙○○於警訊中係在自由意識下指認被告涉案。又被告於偵查中先供稱：「我當初在警局否認與他們二人作案，他們就打我，我才承認，他們打我肋骨，他們用手打我，打好幾下，何人打我，我不知道」云云（第一八一七五號偵查卷第七十九頁），復於原審訊問時供稱：「警局是精神訊問」云云（原審八十七年度聲羈字第六六七號卷第五頁），除刑求情節之供述前後不一，經向臺灣臺北看守所調閱被告入所之驗傷記錄表，該表則記載被告自述「我無內外傷」等字義，此有驗傷記錄表可參（本院卷第三七四一號第七六頁），即被告亦不否認該記錄表之真正。再綜觀卷證資料，亦未發現被告有何曾遭刑求之證據，是被告辯稱其於警訊時遭警刑求一節，不足採信。
㈡、右揭犯罪事實，業據告訴人丁○○於警訊、偵查及原審、本院調查時指訴甚詳，其先後指稱：「一進包廂，他（被告）就說要上廁所，但出去約十分鐘他才回來，我們即開始唱歌，那男子即開始挑逗我，並要我摸他，我不要，他即拉我的手去摸他，此時就有以報刊 林錫智 為首，帶了三名男子進來，就開始演戲，說那男子有老婆，要我拿錢擺平，並作勢要打我，並兇我，我也被他們推了幾把，使我心生畏懼，就任他們擺怖，他們就動手搜我的提款卡、信用卡、證件全讓他門拿出來，並叫我寫切結書，放棄一切法律訴訟，又逼問我提款卡密碼，交由他們同夥最年輕的去提領新臺幣二萬二千元，他們認為要二十萬元才可以，我不從，他們又作勢要打我，我只好再任由他們，他們五人又押我，由向我搭訕男子開我的車，押我到台中市○○路○○○號空友及助華旅行社，持我華僑銀行信用卡刷了每筆金額二萬九千六百元兩筆，玉山銀行信用卡刷了二萬三千六百八十元兩筆，大眾銀行信用卡刷了二萬三千六百八十元，中國信託銀行信用卡兩筆，一筆二萬九千六百元，一筆十萬六千五百六十元後，他們就叫我可以走了，等我回車上，又發現我車內一尊水晶佛像也被他們拿走了。我共損失三十一萬四千八百八十元整。乙○○就是在公園向我搭訕的那名歹徒。我要對丙○○、乙○○二人提出告訴（見偵查卷第一八一七五號第八頁反面至第九頁反面）。是他沒錯。他就與我去ＫＴＶ，一進包廂內，他利用那時間去打電話，他自廁所出來我們有性器官之接觸，他要我摸他，他也有摸我，後來少爺進來打斷了那狀況，我覺得糗要走，他故意拖延時間，後來丙○○等三人進來，謂 許某 已結婚， 覃某 自稱是他妻舅，要我寫切結書，說要擺平此事要賠償，他們先搜我袋子，把我之提款卡、信用卡拿出來，當時因他們人多，若我有反抗，我下場定會很慘，我不敢反抗，提款卡是中國信託，信用卡是華僑、玉山、大眾、中國信託之信用卡，他們先逼我說出密碼，將我提款卡之二萬多元全部領光，是他們叫另外一年輕人去領的，我至現在尚未見到那人，另有用我之信用卡去刷卡，計刷了二十八萬多元。丙○○與另一人押著我坐計程車，乙○○開我之車至水湳機場之空友旅行社用信用卡刷機票再換現金，機票沒有實際交易，後來他叫我自己開車回去，他們當初向我逼密碼時，說是要測試我講的是否是真的，但他們嗣後將我錢領走，他們是在ＫＴＶ外之提款機領錢的（見偵查卷第二四六六二號第五頁正面至第七頁正面）。是半小時前先在中山公園認識許，許說去ＫＴＶ唱歌，我也同意去ＫＴＶ，一進包廂，許稱去廁所，一段時間後回來，開始唱歌，我們互相撫摸大約半小時不到，有三個人對我說許已婚，作見不得人之事，說我妨害家庭，逼我寫下和解書，是覃逼我寫，內容是我放棄法律追訴權，並要我交信用卡、提款卡，是他們搜我包包，他們之前叫我說出家中電話並作勢要打，確認後，拿走提款卡，逼我說出密碼，並說可以提領才有誠意和解，由其中一位我不認識去領錢，不是林、許，他們回來時有拿餘額查詢表，當時我有四張信用卡，他們要我提卡消費，談之結果是刷卡十萬元，我在被威脅之下只好同意，我被覃及另一不認識人也不是領款人，帶我坐上計程車，許則與另一提款人開我的車，我們去臺中水楠機場之空友旅行社，要我刷卡消費他們可拿現金，他們共刷了二十八萬多元，提款卡被盜領二萬二千零二十一元，之後他們叫我回去，我認為許去廁的時間是去打電話叫覃過來，且我車上之水晶佛像也被取走。他只是叫我盡量配合他們，這樣我才不會受傷害，且覃一進去也罵許已結婚，還作出這勾當來，在這之前，我不認識覃。我是被押上計程車，覃叫我交出鑰匙，我沒有主導權。沒有見過林宗福。他沒有進旅行社，他開我的車停在外面。當時鑰匙是交覃，至於誰開車，我不清楚（見原審卷第二七三號第五七頁反面至第五九頁反面）。不是出於我自願，是覃強行將我包包拿走，因在場有覃及許及另二名，覃逼我說出我家電話，出手強行取走我包包，我不肯，另二人圍過來，覃說你再抗拒會被揍，另二人也有揮拳作動作，我不敢作抵抗，他們開始翻包包，其中一人逼我說出提款卡密碼，我不願說，又作勢要打我，我怕被打，所以只好又說來，我不敢反抗，當時許與覃各坐我一邊，另二人在我前方，所以把密碼告訴他，他們拿二張領款之查詢餘額單子，當時並沒有領錢。因要和解，我本來不願意說要上警局，覃說去警局前會把我打個半死，他本來要求十萬元現金，我說沒有，他們說可以刷卡換現金，為了脫身，我同意，因我不同意就會被他們打，原來他們把我押在在計程車上，在計程車上只要我有動作，覃即制止。至旅行社，覃與老板談要十萬元現金，老板算利息要刷二十九萬多，原來用四張卡刷了，他們怕我掛失，還要我簽上身分證字號，我當時有請旅行社人員幫我，他還搖頭，且我一遲疑，他們作出要打我動作，且當時是深夜，求救也沒有用，至旅行社給他多少金額，我不知道。他們逼我把鑰匙交出來，由我交給不知名之人，該人與許一起開車來。他當天扮演安撫我的人，要我配合，他們拿皮包，要我放手，在機場時刷卡時，許有進來，但都沒有說話（見原審卷第二七三號第一二四頁正面至第一二五頁反面）。這幾筆款項是陸續提的，七元是跨行的錢，我肯定是轉帳的錢，提款機在ＫＴＶ樓下，我與乙○○在當日才碰頭。是在案發當日才碰到乙○○，我肯定。乙○○有安撫我，我認為這是有設計的圈套，都是在同一天發生的，我與乙○○一進去ＫＴＶ，他把包包放桌上，就先出去，沒多久丙○○就來了，我不告他是我認為我自己也有部分責任（見本院更一卷第三六七號第四四頁正反面）」等語。
㈢、被害人之指訴核與被告於警訊時供承：『我與丙○○於八十六年十一月一日二十二時在台中市台中公園搭訕被害人丁○○後，帶至五權西路上上ＫＴＶ唱歌後，借詞被害人撫摸我生殖器，強押被害人至台中民航路以信用卡刷取現金約三十一萬零八十元，我分得四萬餘元。丁○○案係我與李明益、林宗福、丙○○、綽號「台中謝」、「小陳」等六人犯案』（見偵查卷第一八一七五號第四頁反面至第五頁正面）等語，就參與犯案之人及犯罪情節與告訴人所陳雖略有出入，惟基本情節大致仍屬相符，亦與共犯丙○○於警訊時供承：『本案是乙○○、我及綽號「 阿勇 」、「 阿清 」、「 阿龍 」等人做的，但先前是他們先談好，打電話給我，我才前去，帶他們去刷取現金，本案我分得兩萬元』等語（詳臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一八一七五號卷第十六頁反面）相同，而丙○○所犯該案亦經本院八十七年度上訴字第四七一四號判決有罪在案，有該案刑事判決附卷可稽。且被害人並經指認被告乙○○之相片或當庭指認無誤，且有丁○○於中國信託商銀第0000000000000號活期存款帳戶明細表乙紙、華僑商銀第0000000000號信用卡八十六年十一月份之消費明細資料乙紙、中國信託商銀第0000000000000000號信用卡八十六年十一月份之客戶消費明細表乙紙、大眾商銀第0000000000000000號信用卡八十六年十一月份之付款存根乙紙及玉山銀行第0000000000000000號信用卡八十六年十一月二日之消費資料明細查詢乙紙（以上均影本）附卷可稽（原審卷第一０五頁至第一六一頁、第一六九頁至第一七０頁），足見被告之警訊所陳應堪信採。雖被告嗣於偵查、審理中翻異其詞，辯稱警訊筆錄不實在，係遭警察刑求始承認云云，惟依前所述，被告辯稱其於警訊時遭警刑求一節，並不足採信。
㈣、共同被告丙○○於本案八十七年九月十七日偵查時及原審八十八年四月二十二日訊問時雖改口供稱：「不認識被告」云云，惟其於原審八十八年五月十三日審理時，經與被告乙○○當面對質後，隨即改口供稱：「認識被告，當天去ＫＴＶ找被告，發現他們在親熱，就叫被告分開各坐旁邊，然後對告訴人丁○○說發生這種事不行，看要怎麼處理，後來至空友旅行社刷卡，加上之前領了二萬多元，共拿二、三十萬元」等語，就犯罪情節之供述，與警訊筆錄所載大致相符，益徵其於警訊時所供：『本案是乙○○、我及綽號「阿勇」、「阿清」、「阿龍」等人做的。是的，他就是我所稱的「 阿春 」』等語屬實。至丙○○雖另供稱：「我沒有分乙○○，我還拿許一些錢及身上項鍊，我去找他是尋仇，因我以前被他打過。被害者指定許開車，他不讓我們開車，我本來要開，蘇堅持許開車，後面有車看著他（原審卷第二七三號第九九頁反面至第一００頁正面）。我會講不認識乙○○的原因，是因為我沒有見到乙○○本人，且未當庭提示照片給我指認，我不敢亂指認，才說不認識，事實上我認識乙○○。我是說我有去ＫＴＶ，是阿龍打電話給我叫我去ＫＴＶ，我才去的，因為我找乙○○已找一段時間了，因有金錢糾紛及私人恩怨，阿龍看到乙○○在ＫＴＶ，便通知我去ＫＴＶ，我到ＫＴＶ，還不知乙○○在那個包廂，還一個包廂一個包廂去找，才找到乙○○，當場看到他與丁○○搞同性戀，他倆褲子都脫到一半，外衣脫掉，上衣扣子解開，二人互相撫摸身體及下體。乙○○沒有參與強盜之案件，於案發前，約於樹林少年之家就認識乙○○，與他處的不好，出社會後，我在路上有碰過乙○○，偶而有聯絡，在ＫＴＶ找到乙○○時，我先打他倆人，叫乙○○拿錢出來還，他錢不夠，我就想丁○○既然跟他那麼好，我便一起恐嚇，要丁○○替乙○○還錢，一個人去領錢，我跟其他二個人在ＫＴＶ看著乙○○（本院卷第三七四一號第六九頁正反面）。沒有，我是認識乙○○，他與我有金錢糾紛，我找不到他，我就去臺中找他，我的一個朋友「阿龍」有發現被告，「阿龍」是李明益，乙○○沒有分到錢，「阿勇」去領錢，我留在包廂內，有去領了二萬二千元現金，我與乙○○、丁○○及其他二人留在ＫＴＶ，乙○○不知道我們去領錢，出去時，我與被害人、「阿勇」及另外一人搭計程車，被害人同意車子讓乙○○開，我派「阿龍」在車上監視，刷卡時我有去，乙○○沒有分到錢。我當初叫他把東西放在桌上，有看到提款卡及信用卡，就想到去刷卡，且之前乙○○有欠我錢，我看見他們有肌膚之親（見本院更一卷第三六七號第四三頁反面至第四四頁正面、第四五頁正面）。沒有分錢給被告乙○○，還拿了乙○○一些錢及身上項鍊，我去找他是尋仇，因我以前被他打過，當時係告訴人堅持要被告開車」云云，惟衡以其於偵查、原審中曾以不識被告為藉詞而迴護被告，而訊之被告亦曾供稱：「伊認識丙○○十多年，是在樹林少年之家認識，交情普通，沒有恩怨糾葛」等語（詳同上偵查卷第七十八頁反面），顯見二人並無夙怨，應無尋仇報復之可能，是丙○○此部份所供無非迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。
㈤、不論被告與告訴人前去ＫＴＶ唱歌一事，係如被告所辯之事前相約，抑或如告訴人所指之臨時邀約，衡之常情，ＫＴＶ包廂具有獨立性及隱密性，苟非經人通知，丙○○等人當無知悉被告所在包廂之理，且參諸被告與丙○○既屬舊識，又無夙怨，已如上述，若非被告與丙○○取得連繫，丙○○焉有如此巧合地夥眾在ＫＴＶ內「撞見」乙○○與丁○○二人親熱情形並趁機以妨害家庭等不實理由要脅丁○○。況被告亦自承有駕駛丁○○之車尾隨前往上揭旅行社附近等語，果被告亦同屬被害人，則丙○○等人焉有任其駕車尾隨之可能。據此，被告與丙○○等人有共犯之犯意聯絡，亦堪認定。是辯護人以：「被害人丁○○實際上並非有積極事證足資 佐明 被告乙○○係與同案共犯覃某係屬一夥。被告乙○○縱有要求 蘇某 配合，亦僅是為息事寧人而已，尚難謂伊與覃某等人有合謀之事證。被告縱認與覃某等人共謀蘇某財物，然其等均未施予極劇之強制力而為強暴脅迫，僅以人多勢眾來威嚇，又未持任何兇器或口出不遜等語，被害人蘇某僅係心生畏懼而已，況蘇某亦與被告等人前往旅行社刷卡簽名消費，其商家亦未發現有何異樣，倘蘇某確屬已喪失完全之意思自由者，何以要求旅行社報警或趁隙逃逸（見原審卷第二七三號第一九七頁、第二０二頁）。被害人丁○○實際上並非有積極事證足資佐明被告乙○○係與丙○○係事先謀議。本件原本純係丙○○要找被告，只因被害人在場，丙○○等人轉向被害人，應與被告無涉（見本院卷第三七四一號第一００頁）」等情，尚難採信。
㈥、共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院三十年度上字第八七０號判例）。共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院三十四年度上字第八六二號判例）。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年度上字第三一一０號判例）。而對於被害人施用強暴脅迫等威嚇方法，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，即屬強盜，此有最高法院八十年度第四次刑事庭會議決議要旨可資參照。查被告乙○○私下通知丙○○等人前來，利用時值深夜而告訴人只有一人，乃仗勢人多圍住告訴人推扯，並以言詞威嚇，且作勢欲毆打被害人，以此強暴、脅迫手段強取告訴人之財物，足認對人之生命安全已造成危害，對於告訴人之心理應已造成莫大之強制，是告訴人陳稱當時會害怕不敢反抗等語，應與客觀事實相符，核屬已達不能抗拒之程度。
㈦、發回要旨以：「原判決認定上訴人等在取得丁○○之提款卡後，由同夥中之一人持上揭提款卡至提款卡提ＫＴＶ附近某不詳金融機構所設之自動提款設備按鍵輸入密碼，而以此不正方法由自動付款設備取得丁○○所有之新台幣二萬二千元云云。但依卷內資料：上訴人等提得現款固為二萬二千元，然係分三次提領，其時間已為八十六年十一月二日（登帳時間為八十六年十一月三日），金額分別為一萬零七元、一萬零七元、二千零七元（見一審卷第一０四頁、第一０五頁中國信託商銀中港分行0000000000000活期存款帳戶明細表），合計亦為二萬二千元零二十一元；原判決認定之事實不惟與卷內資料不符，且未調查係利用那一家金融機構之自動提款設備，又該三次提領是否接續為之，復未於理由內說明認定此不正方法所取得之財物何以為二萬二千元所憑之證據」等情，經向中國信託商業銀行中港分行函查，該行函覆以：「本行存款戶丁○○帳號：000－00－00000－0－0－0於八十六年十一月三日，以金融卡分別提領一萬零七元、一萬零七元、二千零七元，係利用臺中市第九信用合作社之自動提款設備，該三次之提款時間是為緊接；又刷卡所得為一萬元、一萬元、二千元，手續費七元」，此有該行函在卷可查（見本院更一卷第三六七號第四九頁）。是被告等以此不正方法由自動付款設備接續三次取得丁○○所有之一萬元、一萬元、二千元，共實得款二萬二千元，每次取款手續費七元，帳上之紀錄為一萬零七元、一萬零七元、二千零七元。
㈧、本件尚有下列證物為證：丁○○指認乙○○口卡片之指認書影本一份（偵查卷第一八一七五號第十一頁）。丙○○指證乙○○口卡片之指認書影本一份（偵查卷第一八一七五號第十八頁）。丁○○指認乙○○口卡片之指認書一份（偵查卷第一八一七五號第五九頁至第六十頁）。臺灣高等法院八十七年度上訴字第四七一四號判決一份，該判決之被告為林宗福及丙○○（原審卷第二七三號第四十頁至第五十頁）。丁○○所提出之提款卡及信用卡盜領、盜刷資料一份（原審卷第二七三號第一０二頁至第一０八頁）、華僑商業銀行信用卡持卡人丁○○於八十六年十一月一日、二日之消費明細資料影本一份（原審卷第二七三號第一四九頁至第一五三頁）、中國信託商業銀行信用卡持卡人丁○○於八十六年十一月之消費明細表一份（原審卷第二七三號第一五四頁至第一五七頁）、大眾商業銀行信用卡持卡人丁○○於八十六年十一月之消費明細表一份（原審卷第二七三號第一五八頁至第一五九頁、第一六九頁）、玉山商業銀行信用卡持卡人丁○○於八十六年十一月二日之消費明細資料一份（原審卷第二七三號第一六０頁至第一六一頁）、臺灣高等法院七十九年度上訴字第三一五一號判決一份（該判決為被告於七十九年四月三日，在台北市○○○路百樂池三溫暖內，與共犯 施信任 以類似本件犯行之方式，藉詞被害人觸及下體，而以電話呼叫器招來共犯押同被害人取款，見原審卷第二七三號第一七九頁至第一八三頁）、臺灣臺北看守所函一份（本院卷第三七四一號第七五頁至第七六頁）、中國信託商業銀行中港分行函一份（本院更一卷第三六七號第四九頁至第五一頁）。
㈨、綜上各情，本案事證已臻明確，被告上揭所辯，無非卸責之詞，均不足採，其犯行洵堪認定。至被告雖曾請求與告訴人一併為測謊鑑定，惟本件犯罪事實已臻明確，本院認為無測謊之必要。又告訴人雖指稱：被告與丙○○等人尚強行取走其置於車上之水晶佛像云云，惟查，此部分除告訴人之供述外，別無其他證據可供調查，訊之被告則堅決否認有取走告訴人車上水晶佛像之情事，從而，尚難因告訴人單方之指訴，即認被告另涉此部分之犯行，併此敘明。
二、按刑法第三百零二條妨害他人行動自由，係妨害自由罪之概括規定，若有合於其他特別較重規定者，如刑法第二百九十八條之略誘婦女罪，因其本質上已將剝奪人行動自由之觀念包含在內，即應逕依該條處罰，不能再依第三百零二條論處（最高法院七十一年度台上字第二八０號）。次按盜匪罪之內容，係以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，主觀上固有壓制被害人之意思自由，客觀上亦有對身體、自由侵害之行為，至於因此剝奪被害人之行動自由，或使人行無義務之事時，是否於盜匪罪之外，另成立妨害自由罪或強制罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如認該妨害自由行為或使人行無義務之事之脅迫行為，為盜匪罪強暴脅迫行為之一部分，應只成立盜匪罪，不另論以妨害自由罪、強制罪。本件上訴人等藉詞要求被害人賠償，以強暴脅迫方法壓制被害人之意思自由，強取被害人之提款卡、信用卡後，脅迫被害人說出提款密碼，由其同夥中一人以不正方法由自動提款設備取得二萬二千元後，仍嫌不足，續要求被害人刷卡換現金賠償，因被害人不同意，遂由上訴人同夥之丙○○續以脅迫壓制被害人，被害人因此同意，由丙○○與另一同夥押被害人搭計程車前往台中市○○路○○○號助華、空友二家旅行社刷卡（每一家旅行社各以一張信用卡刷卡一次計刷卡四次）換取現金，得款二十九萬零八十元。其中上訴人等強取被害人之提款卡後脅迫被害人說出提款卡之密碼，應係基於同一之盜匪犯意，為盜匪行為之一部分，不應另成立強制罪；又上訴人同夥自ＫＴＶ將之載往旅行社刷卡換取現金，乃認強取財物所得不足，顯仍基於同一之盜匪犯意，該妨害自由行為應視為盜匪強暴、脅迫行為之一部分（見發回要旨），是核被告乙○○所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪、刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。又被告乙○○就上開犯行，與丙○○及年籍不詳之「李明益」、「陳朝任」、「黃瑞東」等成年人間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告所犯上開各罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之盜匪罪處斷。起訴書雖未就被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪等犯行之法條予以援引，惟此部分犯罪事實既經載明於起訴書犯罪事實欄，自屬業經起訴，自得併予審酌。又查被告乙○○於七十九年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定；又因傷害案件，經本院於七十九年間判處有期徒刑七月確定，上開二罪另經本院於八十年一月一日依中華民國八十年罪犯減刑條例，裁定均減處為有期徒刑三月十五日；另因恐嚇取財案件，經本院於七十九年間判處有期徒刑三年六月，並經最高法院於八十年間駁回上訴確定，於裁判確定前又因犯軍法逃亡罪，經陸軍第六軍團司令部於八十年間判處有期徒刑四年確定，並經該司令部於八十年十一月十六日就上開四罪以八十年裁字第０七五號裁定，定應執行有期徒刑七年，而於八十四年二月十六日經國防部核准假釋出監，至八十六年七月一日縮刑假釋期滿，以已執行論，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、陸軍第六軍團司令部八十年裁字第０七五號裁定、假釋證明書存根、陸軍第六軍團司令部軍事檢察官更新執行指揮書等在卷可稽（原審卷第一八四頁至一八八頁），其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟懲治盜匪條例第五條第一項之盜匪罪，其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，爰依法僅就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑。至被告與甲○辯護人之上訴書雖稱被告前所犯之罪為依軍法裁判，不適用累犯之規定等語，然查：「刑法第四十七條規定所謂受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑，或有期徒刑一部之執行，其執行並不以受普通監獄之執行為限。本案所定應執行刑，既有一部分係由司法機關判處有期徒刑確定，則與同法第四十九條於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯之規定不合。是甲於軍事監獄執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（司法院八十三年二月二十二日八三廳刑一字第００九三二號函參照）」，是被告被告乙○○係於七十九年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定；又因傷害案件，經本院於七十九年間判處有期徒刑七月確定，上開二罪另經本院於八十年一月一日依中華民國八十年罪犯減刑條例，裁定均減處為有期徒刑三月十五日；另因恐嚇取財案件，經本院於七十九年間判處有期徒刑三年六月，並經最高法院於八十年間駁回上訴確定，於裁判確定前又因犯軍法逃亡罪，經陸軍第六軍團司令部於八十間判處有期徒刑四年確定，並經該司令部於八十年十一月十六日，以八十年裁字第０七五號裁定，就上開四罪裁定應執行有期徒刑七年，而於八十四年二月十六日經國防部核准假釋出監，至八十六年七月一日縮刑假釋期滿，以已執行論，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依上說明，仍構成累犯。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、原判決認定上訴人等在取得丁○○之提款卡後，由同夥中之一人持上揭提款卡至提款卡提ＫＴＶ附近某不詳金融機構所設之自動提款設備按鍵輸入密碼，而以此不正方法由自動付款設備取得丁○○所有之新台幣二萬二千元云云。但依卷內資料：上訴人等提得現款固為二萬二千元，然係分三次提領，其時間已為八十六年十一月二日（登帳時間為八十六年十一月三日），金額分別為一萬零七元、一萬零七元、二千零七元（見一審卷第一０四頁、第一０五頁中國信託商銀中港分行0000000000000活期存款帳戶明細表），合計亦為二萬二千元零二十一元；原判決認定之事實不惟與卷內資料不符，且未調查係利用那一家金融機構之自動提款設備，又該三次提領是否接續為之，復未於理由內說明認定此不正方法所取得之財物何以為二萬二千元所憑之證據，已嫌未合。㈡、盜匪罪之內容，係以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，主觀上固有壓制被害人之意思自由，客觀上亦有對身體、自由侵害之行為，至於因此剝奪被害人之行動自由，或使人行無義務之事時，是否於盜匪罪之外，另成立妨害自由罪或強制罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如認該妨害自由行為或使人行無義務之事之脅迫行為，為盜匪罪強暴脅迫行為之一部分，應只成立盜匪罪，不另論以妨害自由罪、強制罪。查依原判決認定之事實，上訴人等藉詞要求被害人賠償，以強暴脅迫方法壓制被害人之意思自由，強取被害人之提款卡、信用卡後，脅迫被害人說出提款密碼，由其同夥中一人以不正方法由自動提款設備取得二萬二千元後，仍嫌不足，續要求被害人刷卡換現金賠償，因被害人不同意，遂由上訴人同夥之丙○○續以脅迫壓制被害人，被害人因此同意，由丙○○與另一同夥押被害人搭計程車前往台中市○○路○○○號助華、空友二家旅行社刷卡（每一家旅行社各以一張信用卡刷卡一次計刷卡四次）換取現金，得款二十九萬零八十元。其中上訴人等強取被害人之提款卡後脅迫被害人說出提款卡之密碼，應係基於同一之盜匪犯意，為盜匪行為之一部分，不應另成立強制罪；又上訴人同夥自ＫＴＶ將之載往旅行社刷卡換取現金，乃認強取財物所得不足，顯仍基於同一之盜匪犯意，該妨害自由行為應視為盜匪強暴、脅迫行為之一部分，原判決另論上訴人強制罪及妨害自由罪，並認係盜匪罪之牽連犯，其法則之適用難謂允當（見發回理由）。㈢、原審於八十八年三月十九日、五月十三日、六月十日之訊問程序與八十八年八月十九日之審判程序，均未踐行刑事訴訟法第九十五條規定之程序（原審卷第五七頁、第九八頁、第一二三頁、第一九０頁）。㈣、被告與丙○○等人以提款卡向自動提款設備詐領之現金二萬二千元，雖係被告與丙○○等人犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪所得財物，然係被告與丙○○等人以盜匪所得之提款卡逼問密碼後取款，是性質上仍為被告等人犯盜匪罪所得財物，原審誤為非犯盜匪罪所得財物。㈤、原判決第四頁反面第十六行，就牽連關係，誤引刑法第五十五條前段之規定，容有未洽，是被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告強盜他人財物，影響社會治安，犯後猶飾詞矯飾，毫無悔意，惟強盜取財時並未加害被害人，足認良知尚未全泯，及衡量其犯罪動機、目的、手段、素行、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月。又盜匪所得財物二十九萬零八十元元既未扣案，且經被告與丙○○等人朋分花用，業已滅失，此經丙○○於臺灣士林地方法院八十七年度訴字第三七七號盜匪案中供明在卷，有臺灣士林地方法院八十七年度訴字第三七七號刑事判決及臺灣高等法院八十七年度上訴字第四七一四號刑事判決各乙份附卷可稽，爰不另為發回被害人之諭知。被告與丙○○等人以提款卡向自動提款設備詐領之現金二萬二千元，雖係被告與丙○○等人犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪所得財物，然係被告與丙○○等人以盜匪所得之提款卡逼問密碼後取款，是性質上仍為被告等人犯盜匪罪所得財物，然經被告與丙○○等人朋分花用，業已滅失，是亦不另為發回被害人之諭知。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於八十七年一月二十五日清晨四時許，又夥同丙○○、李明益、綽號「骷髏」等人，在台北市○○○路○段○○○巷○號 凱悅三 溫暖內，基於為自己不法所有之共同犯意，以同樣手法，亦致 林町添 不能抗拒，強押林町添逼問其提款卡密碼提領十萬元後，始讓林町添離去，因認被告乙○○另涉有共同強盜罪嫌云云。按公訴人認被告乙○○涉有右揭犯行，無非以被害人林町添於警訊中之指訴為其論據，惟訊據被告乙○○堅決否認涉有右揭犯行，辯稱：不認識林町添，亦未見過他等語。經查，被害人林町添於警訊指認時，因被告乙○○已送看守所，故僅指認口卡片，並未當面指認等情，業經當日製作警訊筆錄之警員柯國欽於原審八十八年五月十三日訊問時證述甚詳（原審卷第九八頁反面），是被害人林町添既未當面指認，而僅憑口卡片指認，則其指認是否正確，已非無疑。再查，被害人林町添於警訊時並未提供任何遭盜領之銀行提款卡資料以供參酌，嗣於偵查及本案審理中，復因遷移不明致無從傳訊（原審卷第二四頁、第二五頁，戶籍謄本見原審卷第七０頁），有送達證書回證在卷可按，則單憑被害人於警訊時之指訴，實不足以為被告有罪之認定。又查，被告於警訊時固供承曾以同一手法（指與強盜丁○○之手法同一）強盜被害人林町添十萬元，並供稱係伊去提款，並分得一萬八千元云云，惟被告嗣於偵查、審理中均堅決否認涉有右揭犯行，且參之被害人林町添於警訊時所述之犯罪情節，係其在三溫暖內碰觸他人，致遭數名男子歐打並押其至附近錢櫃ＫＴＶ，且遭搜身取走金融卡及被逼問金融卡密碼後，遭人詐領十萬元，核與上揭告訴人丁○○被害情節未盡相符，故被告於警訊中自白以同一手法強盜被害人林町添云云，即有可疑。末查，丙○○於警訊、偵查及原審審理時始終否認有強盜林町添之犯行，亦從未指認被告乙○○涉及該案，且於原審八十八年五月十三日審理時亦供稱：「那天未看見乙○○」等語（原審卷第九九頁反面），核與乙○○於警訊中供稱渠係與丙○○及綽號「骷髏」等人犯林町添案未符，是乙○○與丙○○是否有共犯強盜林町添之犯行，亦值懷疑。綜此，何能僅憑被害人林町添未臻明確之片面指訴，即率認被告有參與強盜林町添之犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指此部分之犯行，其犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之盜匪罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條、刑法第二十八條、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十四日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官洪曉能法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏志豪中華民國八十九年六月十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文懲治盜匪條例第五條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者。
二、發掘墳墓而盜取殮物者。
三、藏匿或包庇盜匪者。前項第一款之未遂犯罰之。
預備犯第一項第一款之罪者，處一年以下有期徒刑。
第三百三十九條之二第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。