裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(四)字第56號刑事判決
裁判日期：民國89年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度重上更（四）字第五六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉大新 右列上訴人因毒品危害防治條例案件，不服台灣台北地方法院八十六年度重訴字第三號，中華民國八十六年七月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七三０三號）提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同運輸毒品未遂，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。附表所列之物均沒收，海洛因並銷燬之。
乙○○共同運輸毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年。附表所列之物均沒收，海洛因並銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十二年間因犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣士林地方法院八十二年易字第三一二二號案件，判處有期徒刑三月確定，並於八十三年三月二十四日易科罰金執行完畢，仍不知悔悟。
二、甲○○於八十五年十一月二十七日出境至大陸深圳市，以協助於同月二十二日遭人砍傷而住院之乙○○回台，適因其所識港籍毒梟綽號「 湯成 」欲找人在台接運毒品，即與甲○○見面商討接運毒品及聯繫方式，約定甲○○返台後開車南下台南縣某定點，再將地點及車號以電話回報與「湯成」，「湯成」即派人前往該處將車開走，待裝妥毒品海洛因後再將車開回原地交付予甲○○，由甲○○負責運送北上至指定地點，再回報「湯成」而依前開方式完成交貨，並言明運毒酬勞為新台幣（以下同）五十萬元。同年十二月二日甲○○、乙○○一同搭機返台後，甲○○便將上情告知乙○○、丙○○（同案被告，已判決確定），彼三人遂基於共同運輸毒品海洛因之犯意聯絡，原擬由乙○○提供車輛以備運送，甲○○並先囑丙○○複製一把汽車鑰匙備用，丙○○於十二月三日十二時五十八分許打000－0000號電話予甲○○告以鑰匙已打好，待向「阿發」之不詳姓名者取得無線電話後即可出發南下。是日十二時四分許，甲○○以上開電話打000－0000號與乙○○聯絡，告以不需使用乙○○之車輛，乙○○並向其了解南下之時間；十四時五十八分許（起訴書誤載為四時許），甲○○以電話與「湯成」聯絡後，約好南下台南縣之時間，即偕同丙○○駕駛ＨＥ－二二一八號喜悅轎車（登記丙○○姊姊名義）攜帶其弟 巫清郎 之000000000號行動電話及其所有之呼叫器一個南下供聯絡之用，乙○○則留在台北地區代為找尋買主，藉以日後仲介賺取價差。是日二十二時許車抵台南縣新市○○道附近之「億峰汽車旅館」後，甲○○即與「湯成」聯繫，「湯成」表示翌（四）日上午八時許會有人來將該車開走，甲○○乃依「湯成」之指示，囑丙○○將汽車鑰匙放置駕駛座腳踏板下且車門不要上鎖，待「湯成」指定之人前來開車。惟甲○○、丙○○二人於十二月四日上午等候至十一時許，迄未見有人前來取車，甲○○乃再與「湯成」聯繫，「湯成」又表示交付地點改在高雄市「欣高保齡球館」門口，甲○○遂依「湯成」指示偕同丙○○駕車前往高雄市○○○路「欣高保齡球館」，並將車輛
依上開約定方式停放門口路邊，約過二十分鐘該車旋被不明男子駛走。未幾，「湯成」即以電話秘書呼叫甲○○，甲○○自呼叫器得知訊息後，即與「湯成」聯繫，得悉毒品已放置於車上，遂依「湯成」指示與丙○○搭計程車前往高雄市○○路○○○號「全陽保齡球館」地下停車場取車。當甲○○與丙○○進入ＨＥ－二二一八號喜悅轎車準備駛離之際，被跟監之法務部調查局北部地區機動工作組當場查獲，並在該車後行李箱內取出海洛因八大塊（扣押清單載為毛重共計八八００公克，經鑑定後淨重共計八四二０．三四公克，純質淨重共計六三七０公克），及甲○○、乙○○、丙○○共同所有供裝前揭海洛因所用之手提袋一個及甲○○所有供聯絡運輸毒品海洛因所用之呼叫器一個，而運輸毒品未遂，嗣並循線逮捕乙○○。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭，有關上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○於上開時、地與「湯成」聯繫商討在台接運毒品細節並據以實施之事實，迭經被告甲○○於調查局北機組初訊、檢察官偵訊、法院審訊均坦承不諱，惟其亦同時堅稱，渠此次係替「湯臣」接運毒品，以賺取運毒酬勞五十萬，而非販買毒品 云云 （見甲○○八十五年十二月四日警訊筆錄、八十五年十二月五日偵查筆錄、八十六年一月二十七日訊問筆錄）。另訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○則矢口否認有右揭犯行，並辯稱：甲○○有問渠有無認識要買毒品之人，渠說沒有，係調查局一定要渠交出一人才講出「 阿泉 」，但未與阿泉碰面，其無販賣毒品，亦無參與運送毒品云云。
二、經查：㈠依卷附甲○○與丙○○、甲○○與乙○○及甲○○與「湯成」等三份通訊監察報
告之內容觀之，其多僅言及如何複製汽車鑰匙、何時開車南下及預定抵達時間等有關毒品取交之準備，其間並無一語論及毒品交易事宜，顯尚不足為被告等係販賣毒品之論據。又綜觀全卷資料，復查無被告以何等價款向「湯成」販入毒品及已否給付價金之證據，而據被告乙○○於調查筆錄中供承：「．．．我係因負債緣故才參與本案．．．」、被告甲○○於調查筆錄中坦認：「．．．約半年前因經營不善而結束理容院後，即無業迄今」、丙○○於調查筆錄中供稱：「我係因環境窮困所迫，且交友不慎，才鑄成大錯．．．」云云（以上分見偵查卷第五頁、第六頁背面、第十六頁），顯見被告等斯時之經濟狀況已現困境，又彼等於八十五年十一月二十二、二十三日間與「 陳昌 」聯絡擬販入毒品（詳後論述）當時，亦尚無足夠之現款，而需由「陳昌」代墊，約定待毒品交付後，再分三次攤還（見監察報告第一０頁）及被告甲○○八十五年十一月二十三日十八時四十分許與「鼻仔」通話中表明： 渠連 前往大陸深圳之機票錢亦沒有（見監察報告第二二頁）、於警訊中所稱：渠的車子已於八十五年十一月二十七日出國前，因手頭甚緊，已拿至當鋪典當云云（見偵查卷第八頁反面）等情觀之，足徵被告甲○○於八十五年十一月二十七日經香港赴大陸與乙○○會合時，尚需以典當汽車支應旅費之經濟窘迫情狀，自無可能於赴大陸前即已籌足並交付「湯成」淨重共達八四二０．三四公克海洛因之鉅額販毒款，或於同年十二月二日返台之翌（三）日即有龐大資金南下與「湯成」完成毒品交易，況被告甲○○與丙○○該次南下接運毒品之過程係在調查局人員全程監控之中，惟現場查獲亦未起出分文現款，亦與毒品買賣所謂「一手交錢、一手交貨」之經驗法則不合，是顯乏被告等係為營利之目的予以販入扣案 海洛英 之任何積極證據，基於「罪疑惟輕」之原則，應認被告甲○○偕同丙○○南下僅係單純替「湯成」接運毒品，以賺取酬勞五十萬元，與實情較相符合。
㈡又被告乙○○雖於八十五年十一月二十四日二十一時五十六分之電話中告訴甲○
○「那些都先暫時按下，你就說我還在住院，無法回去就好了」、「我都跟他（湯成）講好了」、「他有說要幫我們的忙」云云（見監察報告第二三頁），惟據該筆通話記錄觀之，其語意模糊而未臻具體，其係指「湯成」以較「陳昌」為佳之條件供被告等販入毒品？或係為降低販毒風險及籌款問題，替「湯成」接運毒品、賺取酬勞？抑或被告乙○○於警訊所稱，在大陸有與甲○○通話，因要交一萬元港幣保證金，「湯成」答應借我云云（見偵查卷，第一一二頁反面）．．．，何者可採，自難遽下推斷，惟被告乙○○、甲○○既均堅詞否認電話內容涉關毒品，而在查無其他積極證據之佐證下，自僅得為被告有利之認定。至被告乙○○於法務部調查局調查時問：「本案係由甲○○與丙○○南下取得毒品，而由你出面找尋綽號「阿泉」之買主洽談購毒數量、金額等情？」，答稱：「是的」（見偵查卷第四頁反面）；問：「你於該筆錄（提示：八十五年十二月五日調查筆錄）中所述是否實在？有無其他補充？」，答：「．．．甲○○及丙○○至南部取得之毒品的供應者，．．．巫、劉二人此次赴南部取貨，事前有告訴我（見偵查卷第四三頁）」。於檢察官偵查時問：「是否在昨天下午二點多，在三重市○○○道被調查局查獲毒品？」，答：「當時我身上都沒東西，我是要去板橋找毒品買主，甲○○說要下南部拿毒品（見偵查卷第二二頁反面）」；問：「何人叫你去找買主？」，答：「甲○○叫我去找買主，賺了錢大家平分（見偵查卷第四五頁）」云云，似可徵得被告乙○○事前即知甲○○、丙○○南下取運毒品並確有積極尋找買主之行為。惟再觀上開陳述中，被告乙○○亦僅稱「取」、「拿」或「運」毒品，並未曾提及「購買」或「販入」等語，則被告等是否係向「湯成」販入毒品，即非無疑，再參酌被告甲○○於北機組初訊時所稱：「此次我僅係為「湯成」接貨北上，賺取酬勞五十萬元，要 許某 代為找尋買主係為以後鋪路，可藉由仲介賺取其中價差（見偵查卷第九頁反面）」云云，從而，被告等在受雇為「湯成」接運毒品時，復冀望日後「湯成」販毒之時更有所獲而先期代為找尋買主，亦合常情，故上開事證均不足資為被告等販賣毒品犯行之依據。
㈢另被告乙○○雖辯稱，甲○○有問渠有無認識要買毒品之人，渠說沒有，係調查
局一定要渠交出一人才講出「阿泉」，但未與「阿泉」碰面，其無販賣毒品，亦無參與運送毒品云云，然據被告乙○○於本院前審審理中承稱：「．．．我欠債故要找買主以便清償，結果就被抓，甲○○有告訴我說他要運毒品上來，買主尚未找到就被抓（見前審卷第三二頁）」云云，核與被告甲○○於調查局北機組初訊中供稱，我南下接運毒品之前，曾告訴乙○○我要南下，且香港有貨在台灣，並要許某代為找尋毒品買主，他應知悉我欲南下接貨云云（見偵查卷第九頁反面）等情相符，應堪認定係屬實情，亦徵被告乙○○事前即知甲○○、丙○○南下接取毒品，自有謀議之情事。再參酌被告甲○○於八十五年十二月三日十三時四分電話中告知乙○○「你的車要不要開？」、「我沒有要開下去，我開一輛就好」、「我等一下電話打通了就下去」（見監察報告第二五頁）云云，顯然被告亦曾交付其車予甲○○供作此次南下運毒之工具，是被告乙○○於事前知情而同謀，復擬交付其車供為運輸毒品之用，顯有行為之分擔，應屬同謀共同正犯，嗣雖因被告甲○○臨時決定僅以丙○○駕駛之車號00－0000號喜悅轎車（登記丙○○姊姊之名義）南下，而未曾使用乙○○之車，惟仍無礙其於該共同正犯之成立。又被告乙○○雖復辯稱，渠係在向甲○○取車之時，甲○○始告知要與丙○○南下運毒云云，惟衡情，運輸毒品事涉重典，被告甲○○既於借車之初，未肯言明本件運毒之情事，則自不會於臨行運毒之時，甘冒洩漏風險，再行告知並託以尋找毒品買主等即令一般人無法接受之事實，是被告上開辯解，顯與事理有違，無非事後圖卸罪責之詞，不足採信。
㈣綜右事證，參諸被告甲○○、丙○○係於進入車內對毒品取得事實上管領力準備
駛離之際，為法務部調查局人員在後車廂當場扣得毒品海洛因八大塊、被告甲○○所有供共同犯罪所用之呼叫器一只及被告甲○○、乙○○、丙○○共同所有供裝前揭海洛因用之手提袋一個。而扣案白粉八大塊經法務部調查局鑑定結果確係海洛因，扣押清單載明毛重共計八八００公克，經精確鑑定結果，純度均為百分之七五點六五，每塊之淨重分別為一０四三．九六公克、一０五四．八０公克、一０五二．七０公克、一０五三．六九公克、一０四八．三三公克、一０五三．七二公克、一０五一．一六公克、一０六一．九八公克，淨重共計八四二０．三四公克，每塊之純質淨重分別為七八九點七六公克、七九七點九六公克、七九六點三七公克、七九七點一二公克、七九三點０六公克、七九七點一四公克、七九五點二０公克、八０三點三九公克，純質淨重共計六三七０公克等情，有法務部調查局八十五年十二月二十四日八五陸字第八五二０九三三七、0000000
0、00000000、00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000號鑑定通知書在卷（見偵查卷第八十頁至第九十二頁、原審卷第七十四頁）足憑。是本件事證已臻明確，被告甲○○、乙○○運輸毒品之犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，係犯行為時之肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之運輸毒品未遂罪，公訴人雖認被告甲○○、乙○○上開犯行係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，然依前所述，尚乏積極證據可為被告曾與毒販「湯成」商討或支付毒品價款之證明，即無法認定被告甲○○、乙○○確有販入毒品之犯行，依現有證據僅能證明彼二人係運輸毒品而已，公訴人認成立販賣毒品罪，尚有未洽，然其二者間之基本社會生活事實同一，起訴法條應予變更。又被告行為後關於運輸毒品海洛因之行為，已修改為毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，其法定刑已就原規定之處死刑、無期徒刑，修正為處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，並於八十七年五月二十日經總統公布施行，同年月二十二日生效，依刑法第二條第一項但書之規定，比較之結果，應適用行為時之肅清煙毒條例第五條第一項有利於行為人。被告甲○○持有之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論持有罪。被告甲○○、乙○○與丙○○三人間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告甲○○、丙○○係於進入車內對毒品取得事實上管領力而已著手，惟其尚未駛離即為警查獲，並未開始運輸之行為，係犯運輸毒品未遂罪，依法得減輕其刑。又被告乙○○曾於八十二年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十三年三月二十四日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟本罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
四、原審對被告甲○○、乙○○為科刑之判決，雖非無見，惟查：㈠與毒販「陳昌」部分：尚無積極證據足證被告乙○○有販賣毒品之犯行；而被告甲○○與丙○○雖依約至指定地點接取毒品，惟始終未見交付毒品者，而得以著手實施交付，顯尚處於預備階段（詳見後述），原審均遽以論科，容有未恰；㈡與毒販「湯成」部分：被告甲○○、乙○○係共同運輸毒品，原審漏未詳查竟認被告等係犯販賣毒品罪，亦有未當；㈢原審未及審酌比較適用肅清煙毒條例及毒品危害防制條例，則有未合，被告甲○○上訴意旨執上開㈠、㈡之理由及被告乙○○上訴意旨執上開㈠之理由指摘原判決不當，均為有理由，而被告乙○○仍執陳詞否認與「湯成」部分之犯行，為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○運輸毒品海洛因，淨重達八四二０．三四公克，數量龐大，影響國人健康甚巨，犯罪情節亦屬嚴重，甲○○為本件運送毒品聯絡籌畫接運者，則尤甚之，量刑均不宜輕縱，及被告之素行，乙○○為累犯，與其等犯後態度及其他一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均依法褫奪公權十年。至扣案之海洛因八大塊（扣押清單載為毛重八八００公克，經鑑定後淨重共計八四二０．三四公克，純質淨重共計六三七０公克）係毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段之規定諭知沒收銷燬之；至呼叫器一只係被告甲○○所有，供販入毒品連絡之用，業據甲○○供明在卷，裝盛前揭海洛因之手提袋一個，亦為販毒所用之物，依同條例第十三條第一項，均宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○及丙○○共同基於販賣海洛英毒品之概括犯意，於八十五年十一月十七日先由甲○○接獲港籍毒梟綽號「陳昌」之男子電話得知已備妥毒品可進行交易，乃由乙○○於八十五年十一月二十日赴大陸與綽號「陳昌」之男子商討毒品交易細節。同月二十一日起「陳昌」密集以電話與甲○○聯繫，談妥由「陳昌」代墊一大件毒品之款項一百萬元與貨主「 阿文 」，「阿文」則同意一次交付三大件毒品給甲○○，待甲○○將毒品銷售後再付清餘款。八十五年十一月二十二日甲○○與該香港販毒集團在台信差「 阿成 」取得聯繫後，約定於同日下午在台北市○○路「佳佳保齡球館」以汽車做為交付毒品之工具，甲○○遂指示丙○○駕甲○○所有ＨＭ－八一九一號雅哥轎車前往赴約，甲○○則駕丙○○所有ＨＥ－二二一八號喜悅轎車在旁監視，惟因香港信差未依約出現致未成交。同日晚甲○○再與該香港販毒集團在台信差「阿成」取得聯繫，約定於翌日上午十時至十時十五分在台北市○○○路、復興南路口「市○○道○路邊進行毒品交易，甲○○乃再指示丙○○駕所有ＨＥ－二二一八號喜悅轎車前往赴約，惟因香港信差仍未依約出現致二度交易亦未完成。甲○○乃與在大陸之乙○○聯繫，乙○○即指示甲○○暫停進行毒品交易，並表示渠業與另一綽號「湯成」之港籍毒梟洽談毒品交易事宜，因認被告乙○○、甲○○此部份所為涉犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪嫌。訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：「陳昌」係請其接運毒品，其未答應，其係請丙○○前往約定地點拿電話云云，被告乙○○則辯稱，其是應大陸女友之請前往大陸，其並未與「陳昌」見面討論毒品，亦未參予毒品之販賣云云。
經查：
㈠本案就與「陳昌」販毒部分，被告甲○○於警訊、偵審中均不曾指稱乙○○為
共犯，即另一已在監執行之共犯丙○○亦弗承其事，並於警訊中陳稱，乙○○係經由甲○○介紹，曾在甲○○住所見過三、四次面，私底下與他並無聯絡，亦沒什麼交情云云（偵查卷，第一六頁），而依卷附電話監聽記錄，與「陳昌」談論毒品數量、價格、付款辦法者均是甲○○，至聯絡交付毒品之地點、方式、交通工具及聯絡暗號者亦係甲○○，其於約定交貨之時，亦再由甲○○聯繫並偕同丙○○外出接貨，亦有上開電話監聽記錄附卷可憑，凡此與「陳昌」聯繫交易之始末，乙○○核無一與焉，故被告乙○○是否參與此部分販毒之犯行，已非無疑。又此部分販毒事證，既早經調查局實施監聽調查，若被告乙○○確與甲○○、丙○○有共同販毒之謀議或分工，則在監聽記錄應不難查出若干蛛絲馬跡，惟其不然，直至被告乙○○在大陸遭人砍傷住院而請求甲○○協助其返台時，始有聯繫之記錄外，尚查無其他積極證據足為被告乙○○共謀販毒及分工之佐證，是被告乙○○所辯未參與此部分販毒云云，亦非無據。
㈡又公訴人雖指稱，被告乙○○於八十五年十一月二十日赴大陸與綽號「陳昌」
之男子商討毒品交易細節之情事，惟查，若「陳昌」在大陸確已與乙○○當面談定販入毒品細節，衡諸常情，則其自無須與在台灣之甲○○就同一話題再以電話聯繫商討而僅需告知商定之結果即可。今則不然，被告乙○○於八十五年十一月二十日赴大陸後，陳昌仍連續於同月二十一日二十一時三十九分、二十二時二十二分、二十三時二十五分許、三十三時三十分許、三十三時三十四分許密集打000－0000電話，主動與在台灣之甲○○聯絡商討有關販賣毒品細節，已非無疑。又被告乙○○於原審審訊時供稱，八十五年十一月二十日赴大陸沒有與「陳昌」之人商計毒品交易事宜，因我在十五日有答應在大陸的女友要去看她，她要我在二十日到大陸，我純粹是去找她云云（見原審卷第二０五頁），並有電信費收據、無線電話費清單及 彭春麗 出具之證明書為據，再者，被告乙○○於是（二十二）日餐畢步出餐廳時，遭三名不詳姓名者，持西瓜刀砍傷，受有左手掌及第一指深度砍傷合併靭帶斷裂、右手切傷等傷，急診住院治療中，為被告乙○○所是認，並有其提出之公祥醫院診斷證明書及病歷等影本附卷（見偵查卷第五十二頁至第五十五頁）可參，顯見乙○○斯時確係人在大陸。然觀諸同年十一月二十三日十六時四十二分、十六時？分、十六時五十一分甲○○與「陳昌」之通話內容「我現在人在火車站，要到大陸」、「禮拜一才回香港，我現在人到大陸去，另外「阿文」那邊說，過二天再說，那我也沒辦法．．．，我回去再講」、「（電話）大陸收的到，另外我再給你一個」（以上見監察報告第二０、二一頁）云云，顯見被告甲○○與「陳昌」之前聯絡商議販入毒品交易細節之時，「陳昌」均身處香港居中聯絡，至二十三日「陳昌」到大陸時，即特意告知，並留另一支電話方便被告甲○○之聯絡。
故該月二十日即身處大陸深圳之乙○○又何能與二十三日前仍滯留香港之「陳昌」會面並商討毒品交易事宜，益證瑕疵。是被告乙○○所辯，其是應大陸女友之請前往大陸，其並未與「陳昌」見面討論毒品云云，堪予採信。
㈢質之被告甲○○於本院更審審訊中稱：「（是否以「機器」代替海洛因，以「
部」、「套」等暗語為買賣海洛英之單位，以避免監聽？）是的。（賣海洛因的價錢是誰決定的？）是「陳昌」談的。（是否與「阿成」約定在台北市○○路「佳佳保齡球館」交付毒品？）是的。」云云（見更㈢審卷，第二二頁正反
面），再參酌卷附被告甲○○與「陳昌」間之電話監聽記錄，依上述暗語套入，則可得（節錄部分）：⑴陳昌：「．．．剛剛那邊（本院按應係指泰國）我打長途電話過去，也跟他講過。他的意思是，如果說一定要馬上要拿那個了哦，他說今天跟明天這樣可不可以？譬如說，今天「海洛英（機器，下同）」交給你，那個海洛因，我們簽合約的那個「海洛因」交給你，明天交錢給他，可不可以？」（見監聽報告第二頁）；⑵陳昌：「有「三個單位海洛英」嘛！我們先拿一個單位海洛因給他嘛！我們先拿一個單位海洛因給他，然後就是說，禮拜六（本院按係指十一月二十三日），意思是禮拜六再給他一個單位海洛因的錢，還有禮拜一（本院按係指十一月二十五日）再給最後一個單位（海洛因）的錢。」云云．．．，其內容顯係商討有關販賣毒品之事宜無訛，並有上開電話監聽記錄一份附卷可憑，應認係屬真實。又被告甲○○雖自始即稱，是陳昌叫我幫他帶毒品，一百萬元是陳昌要給我的代運毒品之代價云云（見偵查卷第一一一頁、原審卷第九頁、更㈢審卷，第三三頁），惟查，就陳昌、阿文分別與被告甲○○之電話監聽記錄內容觀之：⑴陳昌：「喂！我跟你講，他那邊，現在我跟你講，講到「一百（萬）」，但是他是講，我的份（佣金）在你那邊，他沒有準備我的份．．．」云云（見監聽報告第一一頁）；⑵阿文：．．
．我講是「一百」，合起來差不多是港幣「二十八萬」多了，我們照算二十八萬好了，你拿來香港二十八萬，交（給）我（手）是二十八萬就算了」云云（見監聽報告第一八頁），可徵該一百萬係應由被告甲○○交付香港販毒集團「阿文」，而非「陳昌」所欲交付予被告之運毒款項，故被告所辯稱，「陳昌」係請渠接運毒品，渠未答應云云，顯係虛詞，不足採信。又被告甲○○復辯稱，其係請丙○○前往約定地點係拿電話，並非毒品云云，惟依同案被告丙○○於偵查中陳稱，八十五年十一月二十二下午我開甲○○車子到佳佳保齡球館，結果等不到人，但 巫益清 是叫我去收錢。．．．八十五年十一月二十三日我開我姊姊的車至市○○道，亦沒等到人，甲○○叫我去收錢云云（偵查卷，第一一一頁反面、一一二頁），顯不相符，已難取信，又至本院八十九年五月十二日審理中訊問被告甲○○：「如果是拿電話為何先後改變好幾次地點？」，被告即沉默不答。衡情，若被告等收受者並非海洛英等之違禁物，又何須以暗號聯絡，復多次更易交付地點，是被告上開所辯，無非事後圖卸罪責之詞，誠不足採。綜上事證，被告甲○○確係基於販入毒品之犯意，與毒販「陳昌」商議本件毒品交易後，再由被告甲○○或丙○○與香港方面負責在台交付毒品綽號「阿成」真實姓名、年籍不詳之成年男子聯繫交付地點、方式，進行毒品交易，應堪認定。
㈣惟按刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之
行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，經查，被告甲○○、丙○○先後依約前往至佳佳保齡球館及台北市○○○路與市○○道交岔口附近等待，惟二次均未見到任何人，此據被告丙○○於偵審中供承甚詳（見偵查卷第一一一頁反面、一一二頁，原審卷第七頁、第二０五頁反面），是被告甲○○、丙○○雖依約開車至指定地點等待，惟其等待交付毒品之人均未出現，亦即無從著手實施交易行為，關於此販賣毒品部分，顯尚在預備之階段，惟販賣毒品罪並無處罰預備犯之規定，自不能以該罪相繩。
綜上所述，被告乙○○前開所辯，尚屬有據；而核被告甲○○所為亦僅販賣毒品之預備行為，依法不予處罰，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○確有涉犯本件販賣毒品罪行，惟因公訴人認此部份與前開經起訴論罪科刑之運輸毒品罪間有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，肅清煙毒條例第五條第一項、第六條、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十四日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官戴章甫
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭靜如中華民國八十九年六月十六日附錄本案論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
肅清煙毒條例第六條前條之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│物品│├──┼────────────────────────────────┤│１│海洛因八大塊(扣押清單載為毛重共計八八００公克，經鑑定後淨重共計│││八四二０．三四公克，純質淨重共計六三七０公克)│├──┼────────────────────────────────┤│２│手提袋一個│├──┼────────────────────────────────┤│３│呼叫器一只│└──┴────────────────────────────────┘