裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國89年06月14日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第三○○號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人周金城右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第二八一號中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三四六一、二五七四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案仿冒遊戲光碟片參萬壹仟零肆拾玖片及販售遊戲光碟資料壹冊，均沒收。
事實
一、乙○○為設於臺中縣豐原市○○路○○○號「米阿麥模型玩具店」及設於台中縣○○鎮○○○街中盛巷二之一號「傑勇玩具企業社」之負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知如附件編號三之商標名稱及商標圖樣係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止。而如附件編號一之商標名稱及商標圖樣是日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）申請中央標準局註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）。如附件編號二之商標名稱及商標圖樣，係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣上均有西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼。而西雅公司、新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。乙○○竟基於概括之犯意，自八十六年十月間某日起，以每片新台幣（下同）四十元之單價，向 吳宗吉 （由檢察官另案偵查）販入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片，上開仿冒之遊戲光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品，並進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司之名稱及如附件編號一、二、三之商標名稱及商標圖樣，為相同之使用，致與西雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於西雅公司及新力公司，再於前址「米阿麥模型玩具店」及「傑勇玩具企業社」，連續以每片七十元之單價售與不特定之多數人牟利。嗣於八十七年九月二十三日，為法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）據報前往查獲，並在「米阿麥模型玩具店」扣得仿冒之遊戲光碟片八千五百十四片，及乙○○所有供販賣仿冒遊戲光碟之資料一冊；又在「傑勇玩具企業社」扣得仿冒遊戲光碟片二萬二千五百三十五片（合計扣得仿冒遊戲光碟片三萬一千零四十九片）。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告固坦承於上開時間在其經營之商行被查獲仿冒遊戲光碟片，該商行亦有販賣光碟片之情事，並有仿冒之遊戲光碟片三萬一千零四十九片、販售仿冒光碟目錄一冊扣案及搜索扣押筆錄在卷可稽，此情事甚為明確。被告雖矢口否認有上開販賣仿冒商標商品等之犯行，並辯稱：商標之使用乃指以行銷之目的將商標使用於商品本身或其他具行銷目的可刺激消費者購買慾之物件上，本件商品圖樣縱存於光碟程式內尚須經其他機件執行方得顯示，伊並未有使用該商標之行為；又消費者皆明知扣案光碟非真品，伊並無欺騙他人之意圖云云。惟查：㈠、被告於八十七年九月三十日在台中縣調查站供稱：「在八十六年十月間台中市點將玩具商行吳宗吉向我推銷仿冒之ＳＥＧＡ及ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ遊戲機光碟， 吳某 向我表示前述仿冒遊戲機光碟市○○路不錯，可由吳某提供低價之仿冒光碟，讓我對販售以賺取差價，因此我乃陸續多次向吳宗吉購入前述仿冒遊戲機光碟，我係以每片四十餘元價格向吳某購入仿冒遊戲光碟．．．經我每片加價後以七十元對外販售」綦明（見第二三四六一號偵查卷），可見被告知悉市面仿冒品之販售情形，其以低價大肆販入賣出，顯因其販售品為仿冒品無疑；何況被告既以販賣仿冒光碟為業，其必先觀看商品內容始能向顧客推銷，且於顧客詢問通關密訣時，必先播放光碟片加以解說，而光碟片只要經機器執行即會出現告訴人公司之標名稱、商標，被告焉有不知光碟片內有告訴人公司及商標之理，足認被告確知上開產品確係仿冒品而予販售無訛。㈡、上開光碟片經主機操作後，可呈現告訴人依法聲請註冊取得如附表所示之商標劃面之情事，經台中縣調查站會同被告及告訴代理人勘驗無訛，製有勘驗報告書及有該畫面之相片二紙在卷可稽（見同上偵查卷）。又如附件編號一、二、三所示之商標圖樣，均經告訴人申請註冊依法取得商標專用權之事實；其中如附件編號一之商標名稱及商標圖樣由蘇妮公司申請中央標準局註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予新力公司，有告訴代理人所提之經濟部中央標準局註冊證一份、中華民國商標註冊證二份附於偵查卷可稽。又財團法人資訊工業策進會八十八年九月二十三日（八八）資法字第○○二二七二號函文僅敘明：「依來函所述之鑑定方式，須就系爭遊戲系統之組合語言進行分析，經查待鑑遊戲系統之硬體架構及相對之組合語言為該公司所獨有，本會並不熟悉，歉難辦理鑑定」云云（見原審卷第六十一頁），亦難為被告上開所辯之有利認定。綜上所述，本件事證明確，被告所否認與辯解無非卸責飾詞，核無可採，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣罪。被告所販賣光碟片內以一行為侵害不同之西雅公司、新力公司之商標，核係想像競合犯，應從一重處斷。又其多次販賣行為，時間緊接，手法相同，犯同一罪名之罪，應依連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。原審經審理之結果，以：本件被告係以購得之仿冒遊戲光碟片出售予不特定顧客侔利，而光碟片之使用，係將之置於適合執行光碟片內儲存程式之主機，而經由電視螢幕播放光碟片所儲存之程式內容。足徵此類遊戲光碟片係由顧客購得後再自行以主機配合電視螢幕打玩，在光碟片置於主機執行光碟片內儲存之程式時，始有在電視螢幕出現附件所示商標圖樣或公司名稱可言。而被告所販賣者為光碟片，其販賣以交付光碟片予顧客並收取價金為已足，並非過透過主機及電視螢幕始得販賣遊戲光碟片，其販賣過程中，自無使用光碟片內儲存程式透過電視螢幕播放之商標圖樣可言。是縱令購買者買回光碟片使用打玩時在電視螢幕上會出現上開西雅公司、蘇妮公司、新力公司取得商標專用權之商標圖樣，惟被告於販賣仿冒遊戲光碟片時，並無以附件所示商標表徵於所販賣之光碟片上，殊難認被告於販賣時使用他人之商標，自不得以商標法第六十三條之罪責相繩，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨亦指摘及此，以原判決諭知被告無罪為不當而提起上訴，關於違反商標法部分之上訴為理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行良好、犯罪之手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之光碟片三萬一千零四十九片，應依商標法第六十四條宣告沒收；扣案販賣光碟資料一冊，屬於被告所有，係供犯罪所用，此據被告供明，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
三、公訴意旨略以：被告乙○○有上開事實欄所載行為，而西雅公司、新力公司、蘇妮公司之名稱、商標及條碼，均為該等公司表示其用意之證明，被告乙○○所販售上開仿冒之光碟片，經由電視遊樂器主機執行程式而行使該等偽造之文書，足以生損害於西雅公司、新力公司及蘇妮公司，因認被告乙○○另涉有刑法第二百十六條、第二百二十條第二百十條之行使偽造之準私文書等罪嫌云云。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院四十年度台上字第八六號、三十年度上字第八一六號判例意旨）。本件公訴人認被告有觸犯刑法第二百一十六條、第二百二十條第二百十條之罪嫌，無非係以：被告所販賣之遊戲光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品，並進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司之名稱及附件編號一至三所示之商標，為相同之使用，致與西雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於西雅公司及新力公司為其論據。
五、訊據被告堅決否認涉有何上開刑法第二百一十六條、第二百二十條第二百十條之罪嫌。經查：
㈠刑法第二百二十條固於八十六年十月六日經總統令公布修正，修正之條文除將
原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項規定：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論，係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，已應實際需要，並於同年月八日生效，被告固於上開條文修正生效後販賣電腦遊戲光碟片，若有該當於該條之情形，其有偽造及行使偽造之行為，自應有該條之適用情形。然按商標本身之作用在於表彰自已營業之商品，商標法第二條之定有明文，而如附件編號所示之商標除「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＳＥＧＡ」二者係以文字方式來表示其商標，PS設計圖則以單純之圖形表示其商標，本身不備任何之文書意思性；另「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＳＥＧＡ」二者之中，「ＳＥＧＡ」又非通用之文字所組成，而為一種單純之名稱，亦不具文書所需之意思性，而「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」雖係英文中之「ＰＬＡＹ」及「ＳＴＡＴＩＯＮ」二字所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者不具文書之意思性，綜此上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書。而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上所出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，然其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論（此亦可參酌一般實務對於單純違反商標法第六十二條及六十三之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書等罪可知）。
㈡另就電視螢幕上所出現之「LicensedbySonyComputerEnterprismentLtd
」、「PRODUCEDBYorUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES.LTD」等英文名稱及授權文字觀之，該等係以電腦文字顯示，而文字本身並非屬於聲音、影像或符號範疇，此可參酌刑法第二百二十條第一項係將文字與符號、圖畫、照像等併列，而同條第二項對於文字部份未如第一項之明文規定，顯係有意排除，再基於罪刑法定主義原則，法院更無從對之加以比附援引，故該等文字已難符合刑法第二百二十一條第二項係之要件，且該等文字既非在紙上或物品上來表其一定之用意之證明，亦難再依同條第一項之規定以文書論。退而言之，縱認電視螢幕所出現之商標及文字可以之為文書論，惟按刑法上之行使偽造私文書，必須提出偽造之文書，且本於該文書之內容有所主張方得成立。又所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造之內容向他方有所主張，始足當之（最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例意旨參照）。故本件上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文字係被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，故被告於交易過程對於該等商標、英文名稱及授權文字並未對顧客為任何主張，反之係由顧客於執行時，由電視螢幕之展示觀視到該等內容，況且交易時，該等會出現上開商標、英文名稱及授權文字之程式既隱藏於光碟片之中，故買賣交易之際，客觀上被告亦無從以就該等內容為任何主張，而顧客交易當場未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易？綜上以觀，被告販賣上開光碟片之行為，亦無從認定係行使偽造準私文書，尚與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條規定之構成要件有間。
㈢從而，被告上開所為，應與刑法第二百十六條第二百二十條第二百十條規定之
要件尚有不符，原審就此等部分，以被告犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知，經核並無不合。檢察官以被告所為亦應構成行使偽造文書犯行，原審就行使為造文書部分諭知無罪為不當云云，提起上訴，並未提出具體根據，自難採取，本應依法駁回其上訴，惟公訴人認與上開有罪部分，有想像競合犯之關係，自無庸另為被告無罪之諭知，亦不可為駁回上訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第五十六條、第十一條前段、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官江錫麟審判長法官
法官蔡聰明法官黃日隆右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年六月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十三條：
明知為前二條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣五萬元以下罰金。
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