裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第611號刑事判決
裁判日期：民國91年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第六一一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度訴字第三三五號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月。
扣案安非他命貳包（驗餘淨重合計捌點柒叁公克）均沒收銷燬之。
事實
一、緣案外人 陳學炎 於民國八十八年一月三十日因涉嫌販賣以冰糖冒充安非他命予另案外人 黃信誠 時為警查獲，於警偵訊時，向警供承安非他命來自甲○○，警員為追緝甲○○，乃要陳學炎以電話聯絡甲○○，虛以向甲○○購買安非他命，以便俟機逮捕甲○○，經陳學炎以電話向甲○○虛稱購買二小包安非他命，價格為新台幣二萬元，甲○○明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與陳學炎談妥上開約定並約於八十八年一月三十日十八時三十分許，在北二高大溪交流道下仁和加油站前交貨，屆時甲○○果攜帶安非他命二小包（分別淨重捌點伍玖公克，驗餘捌點參伍公克；及零點伍陸公克，驗餘零點參捌公克）前往約定之地點，正於交易進行中為警當場逮捕而販賣未遂，並扣得上開安非他命二小包。
二、案經內政部警政署航空警察局 台北 分局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱證人陳學炎因欠伊新台幣一萬元，之後於八十八年一月三十日打電話稱要還伊錢，所以當時就前往北二高大溪交流道下與陳學炎見面，結果就為警逮捕云云，然查被告於警訊時已承認陳學炎於八十八年一月三十日打電話給伊，要向其購買安非他命，價錢新台幣二萬元，雙方約定在加油站交易，正在交易時，就為警查獲，於偵查、原審中亦稱警訊為實在，且其亦承認帶了二包安非他命前去赴約，扣到之安非他命二包為其所有（八十八年度偵字第一六五九號卷第六十九頁、八十八年度聲羈字第七八號卷八十八年一月三十一日訊問筆錄），證人陳學炎對於前揭事實於警訊時亦證述明確，且證人即警員乙○○亦證稱陳學炎有說他的上手是甲○○，我跟陳學炎說打電話給甲○○說要買毒品，他說好，沒有說到還錢的問題，才同意陳學炎打電話予被告，才讓陳學炎打電話給被告假意要買毒品，陳學炎打電話時，我沒有聽到他講的內容，我們帶陳學炎去大溪是為了取毒品，不可能帶陳學炎去還錢，他們當場交易時查獲，有取貨出來等，證人即警員 嚴志宏 亦於原審證稱根據陳學炎供詞要他打電話給甲○○約他，約在大溪交流道下來那裡，甲○○車子出現後，在他口袋裡查獲安非他命二包等，復有扣案之安非他命二包可證，該扣案物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品安非他命，有該局八十八年三月四日刑鑑字第一八二九一號鑑驗通知書一紙在卷可稽，雖證人陳學炎曾於本院改稱當時係為還被告一萬元而以電話約被告出來見面，沒有說要買安非他命，結果即被警逮捕云云，惟查被告於警訊時已明白稱陳學炎打電話給伊，要向其購買安非他命，且於檢察官偵查及原審稱警訊為實在，被告並依約出現且帶有安非他命被查獲，是被告稱被扣之安非他命係自己要用，為不可採，被告於檢察官偵查時，仍承認有此事，只是改稱陳學炎要其幫忙調貨而不可採，且被告稱陳學炎是順便還錢（偵查卷第六十八頁背面、第六十九頁），證人即警員乙○○亦證稱陳學炎有說他的上手是甲○○，我跟陳學炎說打電話給甲○○說要買毒品，他說好，沒有說到還錢的問題，才同意陳學炎打電話予被告，才讓陳學炎打電話給被告假意要買毒品等，是證人陳學炎曾於本院改稱當時沒有說要買安非他命等，自無可採，不能為被告有利之認定，證人乙○○雖於證人陳學炎打電話予被告時，未聽見其二人談話之內容，或證人陳學炎有談到還錢之事，亦無法為被告有利之認定，被告請求再傳訊證人陳學炎對質，因本件事證已明，核無必要，被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，被告持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度犯行所吸收，不另論罪，被告稱其安非他命係向 阿龍 購買，並無積極證據足以證明其所述為真實，且其販入安非他命之初，既無積極證據足以證明其原係為販賣而販入，為被告有利計，是尚難遽認其於販入之初即具有販賣之主觀營利意圖，又證人陳學炎雖稱曾向甲○○購買安非他命等，惟並無具體之時地、金額及事證，又無該次之毒品扣案可為佐證或其他之補強證據，且為被告所否認，是證人陳學炎此部分之所述尚難認與事實相符，尚難為被告不利之認定，且此部分未經檢察官起訴，本院自不得併予審理，再證人陳學炎向警供承安非他命來自甲○○，警員為追緝甲○○，乃要陳學炎以電話聯絡甲○○，虛以向甲○○購買安非他命，以便俟機逮捕甲○○等，足見證人陳學炎無向被告購買安非他命之真意，惟被告與證人陳學炎談妥販賣之安非他命及價格，且攜帶約定之毒品前往約定之地點交貨，被告有賣安非他命之真意，但證人陳學炎無向被告購買安非他命之真意，且其尚未完成交易，當場為警查獲，自屬未遂，公訴人認被告所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽。又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甲○○與陳學炎並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理，是被告甲○○從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。被告著手販賣毒品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
三、原審未綜合全案情節及相關之事證，徒以證人陳學炎於警訊中之筆錄，未錄音存證，而警方又係以告知證人陳學炎如供述毒品來源者可獲減刑誘訊證人，其後證人復經多次傳喚未到庭依法具結作證，因認證人陳學炎警訊筆錄所供尚非可採，因而為被告無罪判決之諭知，而未注意被告係與證人陳學炎談妥購買之毒品安非他命及價格並約定交貨之地點，且帶著約定之毒品赴約，正與證人陳學炎交易時為警當場查獲及扣得毒品之事實，而查緝員警在證據法則上亦非不得立於證人之地位，苟查緝之員警，在場目擊毒品交易過程，並經踐行訴訟法之程序令其具結作證者，尚非不得作為判決之依據，是原判決尚有未洽，公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害、犯罪後態度及其毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑三年八月。扣案安非他命貳包（驗餘淨重合計捌點柒參公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。，又被告前述販賣毒品之金額，證人陳學炎並未交付，被告尚無因犯本罪所得之財物，尚無毒品危害防制條例第十九條第一項併予宣告沒收及以其財產抵償等規定之適用。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年十月一日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十一年十月七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。