裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二七九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度訴字第三三五號中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案安非他命貳包(驗餘淨重合計捌點柒參公克)均沒收銷燬之。
事實
一、緣案外人乙○○於民國八十八年一月三十日因涉嫌販賣以冰糖冒充安非他命予另案外人 黃信誠 時為警查獲，於警偵訊時，向警供承其曾向丙○○購買安非他命，警員為追緝丙○○，乃指示乙○○以電話聯絡丙○○，虛以向丙○○購買安非他命，以更俟機逮捕丙○○，經乙○○以電話向丙○○虛稱購買二小包安非他命，並約定於八十八年一月三十日十八時三十分許，在北二高大溪交流道下仁和加油站前交貨，屆時丙○○果攜帶安非他命二小包（分別淨重捌點伍玖公克，驗餘捌點參伍公克；及零點伍陸公克，驗餘零點參捌公克），正於交易進行中為警當場逮捕而販賣未遂。
二、案經內政部警政署航空警察局台北分局移請台灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有上開犯行，辯稱證人 學炎 因欠伊新台幣一萬元，之後於八十八年一月三十日打電話稱要還伊錢，所以當時就前往北二高交流道下與乙○○見面，結果就為警逮捕，而當時帶安非他命是自己要用的云云。但查：
（一）被告上開販賣毒品之犯行，業據證人乙○○於警訊中證述甚詳。雖證人俟於本院訊問時附和其說，改稱當時係為還被告一萬元而以電話約被告出來見面，結果即被警逮捕云云。經查證人於警訊中之筆錄，雖經原審調查認證人於警訊中之供述，並無錄音存證，而警方又係以告知證人乙○○如供述毒品來源者可獲減刑誘訊證人，其後證人復經多次傳喚未到庭依法具結作證，因認證人乙○○警訊筆錄所供尚非可採，因而為被告無罪判決之諭知，原審上開意旨，自保障證人證詞之真實性，及維護被告訴訟法上程序正義言，固非無據。但查本件除上開有瑕疵之證詞外，原審並未審酌被告係正於與證人乙○○交易時為警當場查獲之事實，而查緝員警在證據法則上亦非不得立於證人地位，苟查緝之員警，在場目擊全部毒品交易過程，並經踐行訴訟法之程序令其具結作證者，其證詞，自仍得為有罪判決之證據。
（二）本件被告係因航空警察局台北分局先行查獲證人乙○○，其後再依乙○○之無詞獲知被告有販賣二級毒品安非他命之情事，經該局承辦員警告以得誘使被告出面販賣，乙○○以電話聯絡被告，佯稱欲購買毒品安非他命毒品後，被告屆時果攜扣案安非他命二包前往逮捕地點，而於交易中為警當場查獲，關此部分情節，業據證人即員警丁○○到庭結證屬實。
（三）被告丙○○雖坦承接獲乙○○電話後即前往上開處所與乙○○見面，但稱乙○○電話中係告知先前向伊所借之款項一萬元將還給被告，伊到現場目的只是為取回之前出借予乙○○之金錢而已，並未談及購買毒品之事云云。但查乙○○係因涉嫌販賣安非他命犯行而為警查獲，並由警設計命伊虛向被購買安非他命，員警豈有任令其以電話談關於返還金錢之事理，況證人即員警丁○○亦到庭結證稱電話中乙○○與被告所談者，均是購買毒品安非他命之事，而非商談還錢之事。再者，被告為警查獲時，亦自其身上起出二包安非他命，其中一包淨重達八點五九公克，被告如只是前往還錢而已，何以會攜帶二包安非他命前往，況其於檢察官偵訊時亦稱上開安非他命係乙○○請伊代為購買，足證被告所辯顯與事理有違，不足採信。且查上開查扣之物，刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品安非他命，有該局八十八年三月四日刑鑑字第一八二九一鑑驗通知書一紙在卷可稽，被告上開犯行明確，應予依法論科。
二、按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。經查本件被告販賣安非他命，係因警方查獲乙○○後，由乙○○向警供稱其毒品來源，而在警方示意下由乙○○連絡被告攜帶毒品安非他命前往交易而查獲，雖買賣行為於雙方意思表示一致時即為成立，但乙○○本意並無毒品買入之真意，而被告雖有賣出之意，但雙方意思表示無從為一致。是該次交易無從為買賣成立之可能，而應論以未遂。又雖販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照）。但查本件被告上開所供用以販賣之安非他命（即扣案安非他命），無從證明被告購入該查扣之安非他命時，即以賣出之意為販入（即不能排除被告買入時係為供自己吸用之可能），自應為有利被告之解釋，即仍應論以販賣毒品未遂。又查安非他命為政府嚴予查緝之違禁品，為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉。且所謂意圖營利並不以果真有獲取利益之結果，行為人主觀上有此意圖即為已足，此觀諸條文僅以「販賣」規範其構成要件，而不規定其獲利結果者自明。再者「販入賣出」本即為一「經濟風險」行為，當隨市場供需及經濟起伏，而決定其價格與獲利之正負值，是縱結果未得實際利潤，其行為自仍為販賣之本質。是本案雖對被告之實際得利數額若干，未得確定，自仍無解於其販賣安非他命犯行。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，並按既遂之刑減輕之。而公訴人認被告所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，即有未洽。
四、原審未經詳察，以被告犯行不能證明，而為無罪判決之諭知，即有未洽，即應由本院將原審判決撤銷，另為判決。爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度及其毒品之數量等，量處有期徒刑三年八月。扣案安非他命貳包(驗餘淨重合計捌點柒參公克)，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月十七日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官江國華
法官陳憲裕法官魏大喨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國八十九年五月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。