裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1025號上訴人即被告 林哲榮 指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第542號中華民國99年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林哲榮未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之槍枝沒收。
事實
一、林哲榮明知槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可不得寄藏，竟未經許可，同時基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國94年2月初某日（起訴書誤載為94年初某日），在嘉義市○區○○○街○○號3樓5住處，收受友人 吳志宏 （業於94年3月25日死亡）所寄放如附表所示具有殺傷力之槍枝3支及非制式子彈2顆等物，而將之藏置於上開處所床下之置衣櫃內。嗣於99年5月18日上午11時10分許，經人向警方檢舉，警方乃持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票在上開處所內搜索而查獲，並扣得上開改造手槍3支及子彈2顆等物（該子彈2顆業經送鑑時試射擊發）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日中表示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告雖承認於94年2月初某日，在上開處所收受吳志宏所寄放之上開槍彈，然辯稱：吳志宏係交予一個黑色手提包，當時不知道該手提包內有該槍彈，伊於99年5月初整理床底時始發現該手提包內有槍彈，伊當時不知如何處理，始決意藏放，伊寄藏槍彈之時間僅10餘日云云，惟查：
㈠被告於94年2月初某日收受吳志宏所交付之手提包時，即知悉
該手提包內放有上開槍彈之事實，已業其於原審時供稱：「我受友人吳志宏寄藏槍枝的時間點為94年2月初，寄藏時我知道是槍枝」、「是94年2月初持有的，當時是吳志宏在徐州2街36號3樓5處拿一個包包給我，我當時知道是槍及子彈。當時是因為吳志宏來我家和我談天，我們出去喝酒，把包包放我那裡，後來他喝醉了沒到我家拿，他說先放我家」等語（見原審卷第24頁、第94-95頁）。又槍彈係違禁物，刑責至重，且為警方查緝之重點，衡情，吳志宏將該手提包交予被告時應會告知其內放有槍彈，令其妥善藏放，以免被告於不知情之情形下任意棄置而遭查獲，是被告於原審供承吳志宏有告知手提包內放有上開槍彈等情，應係符合事實而可採信，其於本院改稱係於99年5月初整理房間時始知悉手提包內放有槍彈云云，顯有違事理，殊非可取，是其自94年2月初某日起即知悉該手提包內放有槍彈而予以收受寄藏之事實，已足堪認定。
㈡警方所查扣之上開槍彈經送鑑定結果認：如附表一、二所示
之手槍，經鑑定結果，均認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案如附表所示編號三之手槍1支，經鑑定認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈2顆，均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，具殺傷力，本院再將其餘之1顆子彈送鑑定認：該子彈可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年6月3日刑鑑字第0990072323號槍彈鑑驗書1份附卷可憑（見偵卷第13-19頁、本院卷第49頁）。此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。此外，復有原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局槍彈初步檢視報告表及照片16張（見警卷第17-28頁）及案外人吳志宏個人除戶資料查詢結果1份在卷可憑（見警卷第30頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告寄藏槍彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，是本件自不另就被告持有槍彈之行為論罪科刑。又被告寄藏具有殺傷力之改造手槍雖有
3枝、寄藏具殺傷力子彈2顆，然僅各侵害1個社會法益，各屬單純一罪，不發生想像競合之問題。被告以一行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，應依想像競合犯之例，應從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，是本件應逕適用查獲時之法律論科。另槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖經立法院修正通過，並經總統於100年1月5日公布，然該法條僅係增列第6項規定製造、轉讓、出租、出借或持有空氣槍者，得按其情節減輕刑責而已，其他各項內容及刑度均未變更，被告所寄藏者既為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，自無增修第6項之適用，是本件尚無新舊法比較之問題，併予敘明。
三、被告另辯稱：伊年僅20歲，年輕識淺，涉世未深，於整理家中時發現槍枝不知如何是好，始決意藏放，又伊藏放期間並未取出把玩或炫耀，且約半月即遭查獲危害社會法益不大，是本件即有刑法第59條酌量減刑之適用云云。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告寄藏之改造手槍3支，數量頗多，且寄藏槍彈時間逾5年，對於他人生命及社會安全之潛在危險性甚鉅，參以國內槍枝氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序等情，故被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，況本件係警方依他人之檢舉而查獲等情，業經本院調閱原審法院99年度聲搜字第506號卷查明屬實，被告若未持槍把玩或炫耀，他人如何知悉其有上開槍彈而向警方檢舉？再者，被告於原審時供稱其之前受僱於傳播公司載送小姐等情（見原審卷第92頁），足見被告交往複雜，其生活經驗有別一般青少年，以其在外工作之經驗當知槍彈係違禁物，自應向警方報案，然其竟決意藏放，惡性非輕；至其在原審所援引依刑法第59條酌量減刑之判決（見原審卷第31-77頁），其犯罪情節或為持有單1手槍，或持有者為空氣槍，或短暫持有，顯與被告長期寄藏持有3支改造手槍情形不同，尚難援引上開個案資為被告有利認定。綜上，本院認其行為並未符合刑法第59條酌量減刑之適用，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論科固非無見，惟查：㈠本件警方所查扣之子彈2顆，經警方送鑑時，鑑定機關採樣1顆試射，認具殺傷力，則另一顆子彈是否具有殺傷力，尚屬不明，原審未將其餘另1顆子顆送鑑定，逕依原鑑定意見書遽認其亦有殺傷力，自有未洽。㈡該另外1顆子彈經本院再次送鑑後業已擊發而失卻違禁物之性質，自不得予以沒收，則原判決先前所為之沒收宣告，已失去依據。上訴意旨雖以僅寄藏持有該槍彈10餘日，應符合酌量減刑之要件，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告前科素行、犯罪動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；其家庭及生活狀況、教育程度為高中（職）肄業、目前休學從事鐵工，寄藏持有槍彈之數量非少，對治安具潛在之威脅，惟無證據可認其曾持該等槍彈犯案，事後坦承部分犯行（僅承認寄藏10餘日），態度尚可等一切情狀，仍依原判決量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分如易服勞役以新臺幣1,000元折算1日。扣案如附表所示之槍枝3支係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案子彈2顆經送鑑時業經試射擊發，已不具有殺傷力而非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
12條第4項，刑法第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年3月3日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國100年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┬─────────┐│編號│槍枝型式│數量│├──┼───────────────────────┼─────────┤│一│仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝│壹支（含彈匣壹個）│││管制編號：0000000000號）││├──┼───────────────────────┼─────────┤│二│仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝│壹支（含彈匣壹個）│││管制編號：0000000000號）││├──┼───────────────────────┼─────────┤│三│仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝│壹支（含彈匣壹個）│││管制編號：0000000000號）││└──┴───────────────────────┴─────────┘