裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第728號刑事判決
裁判日期：民國95年01月27日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第728號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○上列二人共同選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師 洪世崇 律師上訴人即被告丁○○○女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東市○○路○○巷○○號被告丙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住同上上列二人共同選任辯護人 蔡錫欽 律師
李育任 律師 許龍升 律師上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易字第690號中華民國94年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第3433號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○○、乙○○、甲○○部分撤銷。
丁○○○傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如 易科 罰金，以叁佰元折算壹日。又公然侮辱人，處拘役貳拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又公然侮辱人，處拘役貳拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○、丁○○○夫妻與甲○○、乙○○夫妻比鄰而居，丙○○、丁○○○以2家中間之防火巷充作自家廚房，用以烹煮食物。丁○○○於民國93年5月16日上午10時許，因烹煮食物而將魚鱗散落於防火巷內，為乙○○發覺，遂在防火巷口，與丁○○○發生口角。甲○○耳聞爭吵聲即出面，竟基於公然侮辱之犯意，在該不特定人均得以共聞共見之防火巷口，辱罵丁○○○：「幹妳娘，妳全家死光光」等語。丁○○○亦不甘示弱，基於公然侮辱之犯意，回罵甲○○：「幹你娘，你全家死光光」等語，對乙○○辱罵：「瘋女人」等語，均足以貶損丁○○○、乙○○、甲○○之人格評價。
二、丁○○○原在防火巷內烹煮食物，丙○○在屋內叫喚丁○○○返回防火巷內將爐火熄滅，惟在丁○○○返轉回防火巷內時，乙○○不滿遭丁○○○辱駡，亦跟隨丁○○○步至防火巷內，並出於傷害之故意，徒手拉扯丁○○○之頭髮撞向牆壁，而丁○○○因遭乙○○拉扯頭髮，心有未甘，亦出於傷害之犯意，轉頭拉住乙○○之頭髮，2人並互相拉扯、扭打。適時，跟隨乙○○進入之甲○○見狀後，竟與乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，徒手揮拳毆打丁○○○，3人並進而發生扭打、推擠，混亂中，甲○○揮拳擊中丁○○○之右眼， 蘇陳玉貞 因遭擊中右眼而痛呼：「我的眼睛，我的眼睛」等語，並在甲○○揮打第2拳時，抓住甲○○之左手，將甲○○之左大拇指咬傷，甲○○因遭咬，而呼驚出聲，稱：「你敢咬下去」等語。丙○○聽聞屋外蘇陳玉貞呼喊「我的眼睛，我的眼睛」等語，乃步入防火巷內，見狀即欲將扭打中之3人拉開，惟甲○○轉身，即以雙手勒住丙○○之脖子，並往後推向牆壁，丙○○因而欲往後倒下，情急之下，遂出手拉住甲○○之上衣，致扯破該上衣。甲○○本已鬆手，見其衣服遭扯破，遂又出手勒住丙○○之脖子。嗣在其4人住處附近施工之包商見狀，遂進入防火巷內，自甲○○後面抱住並拉開後，上開爭執、毆打行為方才休止。互毆中，丁○○○右眼眶挫傷、右眼周邊視網膜退化並裂孔、右眼外傷性玻璃體出血、左額血腫，乙○○臉部撞傷及擦傷，甲○○頸部及兩側前臂擦傷、左大拇指咬傷。
三、案經丁○○○、乙○○、甲○○訴由屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷部分：
一、上訴人即被告蘇陳玉貞、甲○○均否認有公然辱侮情事。被告丁○○○、乙○○、甲○○均否認有傷害情事。蘇陳玉貞辯說：伊是被罵後才反罵回去。伊遭甲○○夫妻無緣無故毆打，伊是出於防衛云云。乙○○辯說：伊沒有打人，是蘇陳玉貞拉伊的衣服云云。甲○○辯說：伊沒有罵人，也沒有動手打人，伊只是要拉開乙○○與丁○○○2人，丁○○○之眼傷是糖尿病所致云云。經查：
㈠被告丁○○○如何於上開時地，分別對告訴人甲○○、乙○
○辱罵：「幹你娘」、「瘋女人」等語，並對乙○○拉扯頭髮，進而3人發生扭打、推擠及咬傷甲○○之左大姆指，造成甲○○頸部、兩側前臂擦傷、左大姆指咬傷及造成乙○○臉部撞傷、擦傷等情，已據被告丁○○○於原審偵審及本院審理時供認不諱，核與告訴人甲○○、乙○○於原審偵審及本院審理時指訴情節大致相符，復有國仁醫院出具之甲○○、乙○○診斷證明書各1紙附卷可稽（見警卷第14頁、第15頁）。被告丁○○○確有辱罵及傷害告訴人甲○○、乙○○之情，應堪認定。
㈡被告丁○○○雖辯稱：伊係出於防衛，才會為辱罵及傷害行
為云云。然按正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。而據被告丁○○○於原審偵審中供稱：甲○○出來罵伊「幹妳娘，妳全家死光光」，伊就回稱「幹你娘，你家也死光光」。乙○○跟著伊後面，用手拉著伊頭髮，伊轉頭要拉住她頭髮，她兒子就把伊手撥開。此時，伊又要拉她頭髮，她把伊頭拉過來，要去撞牆壁，伊又要去拉她的頭髮，結果伊的右額撞到牆壁。她先生一拳就揮過來，打到伊的右眼，伊就在叫，她先生第2拳又揮過來時，伊就抓過來咬住他的手指頭云云觀之（見偵查卷第10頁、原審卷第35頁、第61頁），被告丁○○○之辱罵及傷害行為，均非基於對於現在不法侵害之排除行為，而係在現時不法侵害後再為攻擊行為。且參以甲○○、乙○○2人驗傷結果，受傷部位分別遍及頸部、手臂、左大姆指、臉部，造成撞傷、擦傷、咬傷等傷害，均非僅係純粹防衛行為所能致之，應認被告丁○○○有基於公然侮辱及傷害之犯意，而出言辱罵及出手傷害甲○○、乙○○2人。依上開判例意旨，被告丁○○○出於正當防衛之辯解，即不可採。
㈢被告甲○○如何於上開時地，辱罵告訴人丁○○○：「幹妳
娘」等語，並與被告乙○○共同傷害丁○○○，造成丁○○○右眼周邊視網膜退化並裂孔、右眼外傷性玻璃體出血、左額血腫之情，已據告訴人丁○○○於警詢、原審偵審及本院審理時指訴明確，核與被告甲○○於原審審理時結稱：「後來我太太與丁○○○2人的手互相拉扯在一起」等語，及證人 曾愛春 於原審審理時結稱：「我是在現場外面的車庫，我是聽到聲音才過去，距現場沒有很遠，看到他們在巷子裡面拉扯，有4人在拉扯，是甲○○夫妻、他兒子及丁○○○4人。吵架當然會罵來罵去，但是他們罵什麼，我沒有去記」等語大致相符。證人曾愛春在本院審理時，仍作相同之證述。復有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書3紙（見警卷第
11頁至第13頁）及該醫院94年6月29日（94）屏基醫醫字第9406101號函檢附之眼科檢查記錄1份（見原審卷第112頁至第120頁）在卷可證。足認告訴人丁○○○上開指訴，應與事實相符，堪以採信。
㈣被告甲○○雖辯稱：伊未辱罵告訴人丁○○○「幹妳娘」云
云。惟據證人曾愛春證述：在吵架過程中，當然會罵來罵去等語，已如前述，且觀之告訴人丁○○○身為女性，若非遭人辱罵，衡情，尚不可能無端出此穢語。再參以當時現場狀況，被告甲○○係見其妻乙○○與丁○○○爭執不休，方會出面助其妻之聲勢，則其出聲辱罵丁○○○「幹妳娘」等語，即非不可想像。被告空口否認，不足採信。
㈤被告甲○○、乙○○雖辯稱：告訴人丁○○○之眼睛係因糖
尿病所致，非遭毆傷云云。惟查被告甲○○、乙○○確有與告訴人丁○○○於上開時地互相拉扯、推擠之情，已如前述。而依告訴人丁○○○於93年5月16日當日驗傷結果觀之，丁○○○受有右眼眶挫傷、左額血腫之傷害，核與其所為：係遭被告乙○○拉扯頭髮並撞向牆壁及遭被告甲○○揮拳毆打右眼之指訴，互核一致。再告訴人丁○○○於次日再度赴醫院眼科檢查，發現其受有右眼周邊視網膜退化並裂孔、右眼外傷性玻璃體出血之傷害。原審函詢財團法人屏東基督教醫院，經該院以94年6月19日（94）屏基醫醫字第0000000函覆意旨可知，告訴人丁○○○固患有糖尿病而視網膜病變，惟其雙眼視網膜病變情形相當，倘係因視網膜病變非有外力致玻璃體出血，則告訴人丁○○○理應雙眼均會出現玻璃體出血，而不會僅有受外力傷害之右眼發生玻璃體出血之狀況。再者，視網膜裂孔與告訴人丁○○○之糖尿病病史無關。且告訴人丁○○○自91年間起，即陸續至該醫院眼科檢查治療，其間既未發現告訴人丁○○○有視網膜裂孔之現象，則其於受傷後之次日迅至該醫院檢查即發現有裂孔情形，足認告訴人丁○○○係因遭此傷害，方會導致其右眼周邊視網膜退化並裂孔、右眼外傷性玻璃體出血之情形，應無疑義。
被告甲○○、乙○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。㈥被告甲○○、乙○○之選任辯護人在本院準備程序，聲請本
院向財團法人屏東基督教醫院函查①病患丁○○○於93年5月16日有無就診紀錄？若有，該次診治之結果為何？②病患丁○○○於93年5月17日經診斷結果為右眼周邊視網膜退化並裂孔及右眼玻璃體出血，關於該病人右眼玻璃體出血除自發性及外力性所導致者外，是否可能因病患施力過猛，眼壓上升而導致出血？或可能因揉擠眼睛而導致？據該院94年12月19日屏基醫醫字第9412070號函覆結果：①病患丁○○○於93年5月16日至本院急診就醫，據病人主訴，被鄰居打傷右眼，建議眼科追蹤治療後返回，檢附該日診斷病歷影本
1份。②病人右眼玻璃體出血，若由施力過猛或揉擠眼睛導致，須一定以上之力道，在這種程度，病人因眼睛不適，通常會停止揉眼動作。換言之，正常糖尿病視網膜病變之病人亦常揉眼睛，但很少引起玻璃體出血，故病人因施力或揉眼睛引起玻璃體出血之機會，應相對較低（見本院卷第83頁）。該院回函自不足採為被告甲○○、乙○○有利之認定。綜上所述，本件事證明確，被告丁○○○、甲○○、乙○○3人犯行足以認定。
二、核被告所為，蘇陳玉貞、乙○○、甲○○均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告蘇陳玉貞、甲○○另犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告蘇陳玉貞以1個傷害行為及1個公然侮辱行為，同時侵害告訴人乙○○、甲○○2人之身體法益及名譽法益，均係以一行為觸犯數罪名，皆為想像競合犯，均應從一重處斷。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年台上字第5223號判決參照）。被告甲○○固於被告乙○○與丁○○○發生扭打時，始加入毆打丁○○○之列，惟被告甲○○既係為助其妻乙○○始而出手為之，且被告甲○○、乙○○對於傷害丁○○○之行為，有相互利用之情，依上開裁判要旨，被告甲○○、乙○○間有犯意之聯絡甚明。被告甲○○、乙○○就傷害丁○○○之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○○、甲○○所為傷害及公然侮辱罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
三、原審論罪科刑，固非無見。但查被告比鄰而居，竟不知敦親睦鄰，反因細故爭執，即以暴力相向，被告丁○○○、甲○○於公眾場合，猶以穢語辱罵他人，影響他人名譽，犯罪後均飾詞否認，態度不佳，實不宜輕判。原判決僅量處被告丁○○○傷害罪拘役40日、公然侮辱罪拘役10日，定執行刑拘役45日，如易科罰金，以300元折算1日。量處被告乙○○傷害罪拘役40日、如易科罰金，以300元折算1日。量處被告甲○○傷害罪拘役50日，公然侮辱罪拘役10日，定執行刑拘役55日，如易科罰金，以300元折算1日，均顯量刑過輕。被告上訴，否認犯罪，沒有理由。檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕，為有理由，應將原判決關於被告丁○○○、乙○○、甲○○部分撤銷改判。審酌雙方迄今仍未達成民事上和解，法庭相見，互不相讓，各自向法院要求判對方重刑，爰酌情加重分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
乙、駁回部分：
一、公訴意旨另稱：被告丙○○因見其妻丁○○○與被告甲○○、乙○○發生扭打，即基於傷害及毀損之犯意，徒手毆打甲○○之背部數次，並推甲○○撞牆，且扯破甲○○之襯衫。因認被告犯有刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第354條之毀損罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、69年台上字第4913號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○犯有傷害及毀損罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴、證人乙○○之證詞、診斷證明書及扯破之上衣照片各1張附卷為其論據。但被告否認有傷害及毀損情事，辯說：伊沒有與告訴人甲○○發生爭執，也沒有打他，伊只是在他勒住伊脖子時，伊要倒下，才用手拉他的衣服，把他的衣服拉破而已云云。經查：
㈠證人曾愛春於原審審理時結稱：「當時有4人在拉扯，甲○
○夫妻、他兒子及丁○○○4人。被告丙○○是在他們4人拉扯在一起的時候，才要過去把他們拉開的。丙○○過來要拉開他們的時候，甲○○勒住他的脖子。然後甲○○將手放下，後來第2次又勒住丙○○的脖子，是附近的工人過來把甲○○的手拉開」等語明確（見原審卷第71頁）。依證人曾愛春之證述可知，被告並無任何主動攻擊告訴人之情。且觀之告訴人之診斷證明書所載，僅受有頸部及兩側前臂擦傷、左大姆指咬傷，至其背部則無任何傷勢。可見被告當時應僅有拉開扭打中之3人行為，並無毆打告訴人背部數次之行為無疑。至證人乙○○於原審審理時固證稱：「接著丙○○來打我先生，我只感覺到丙○○打我先生的背後，丙○○拉開我先生，然後我先生與丙○○就那邊拉扯」等語。惟除證人乙○○與告訴人係夫妻，其證詞難免有偏頗之虞外，上開證詞內容並不確定，證人乙○○只是憑感覺認為被告有毆打其夫背部之行為，然在當時混亂之情形下，不無誤將被告欲拉開扭打中3人之行為，認為係欲意毆打其夫之可能。證人乙○○上開證言，尚難採為被告不利之認定。
㈡依證人曾愛春上開證詞可知，告訴人係主動攻擊被告，之後
，告訴人才被附近之工人拉開，已如上述。且參以告訴人於警詢時供稱：「我被丙○○推向牆壁，這時對面正興建房屋之包商見衝突，即上前由我後方向前抱住，始平息紛爭」等語（見警卷第17頁）。該包商既係由告訴人後方向前抱住告訴人，足見案發當時，被勒住脖子撞牆者應係被告，而非告訴人。被告辯說：係因遭告訴人勒住脖子，而欲往後倒下，情急之下，方會拉住告訴人之上衣等語，即與常情無違。準此，被告固有扯破告訴人之上衣事實，惟其並無毀損之故意，自無毀損罪責可言。
綜上所述，被告丙○○上開行為，與傷害及毀損罪之構成要件不符。此外，復查無其他確切證據足證被告確有公訴人所指之犯行，應認其犯罪不能證明。原審依據前開法條規定及判例要旨，諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年1月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年2月3日
書記官高惠珠附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
中華民國刑法第309條第1項公然侮辱人者，處拘役或300元以下罰金。
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