裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2657號刑事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2657號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人林文淵律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十五年度訴字第二○三號，中華民國九十六年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年拾月。扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬，附表編號二、三、四、五、六、七、八所示之物均沒收。
犯罪事實丙○○與丁○○（按業經本院以共同連續販賣第一級毒品，判處有期徒刑十三年確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，於九十三年四月五日中午，各出資新臺幣（下同）十萬元，並各自駕車一同前往國道三號公路基金交流道出口左轉處附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小龍 」之成年男子，販入如附表編號一所示之第一級毒品海洛因十六包後，旋一同至由丁○○友人戊○○借予丁○○使用之臺北縣中和市○○路二一八之十號四樓空屋，以電子磅秤、分裝杓、分裝袋、粉碎機等物為工具，欲將葡萄糖粉與海洛因混合秤重後予以分裝，除供己施用外，並伺機販售圖利。嗣臺北縣政府警察局永和分局員警據報於同日晚間十時三十分許，持搜索票前往上址搜索時，丙○○與丁○○因恐其等販賣第一級毒品海洛因之犯行為警查知，丙○○乃與丁○○共同將附表編號十所示之部分針筒、編號三、編號四、編號五所示供分裝毒品所用之大、中、小型分裝袋全部、編號二所示之電子磅秤一臺及編號九所示施用剩餘之殘渣袋十七個，及內含附表編號一所示第一級毒品海洛因十六包、編號十五所示第四級管制藥品一小包及編號六所示分裝杓之黑色皮包一只丟至樓下，惟仍為員警發現，即至上址房屋樓下扣得該等物品，並於中和市○○路二一八之十號四樓屋內，另扣得附表編號七所示之粉碎機一臺、編號八所示供意圖販賣混合毒品海洛因而持有之葡萄糖粉一包，及與本案無關之其餘如附表所示物品，始查知上情。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十五除警訊筆錄及證據十外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據五：證人丁○○、甲○○、戊○○、乙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告丙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十、證據十六被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告丙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人丁○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人甲○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據四：證人戊○○證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人乙○○證述（警詢、偵訊、本院）。
證據六：證人 廖為風 證述（原審）。
證據七：法務部調查局九十三年六月十八日調科壹字第○六○○○八三三三號鑑定通知書。
證據八：九十三年四月五日二十二時三十分搜索扣押筆錄。
證據九：丙○○搜索扣押筆錄。
證據十：現場照片。
證據十一：丁○○繪製之簡圖。
證據十二：日盛商銀九十五年十一月八日陳報狀檢附被告
九十二年十一月間至九十五年九十五年十月間信用卡消費帳單資料。
證據十三：臺北富邦商銀信用卡總處九十五年十一月十三日（九五）北富信卡字第一三一五號函。
證據十四：國泰世華商銀業務控管部九十五年十一月二十
一日（九五）國世業控字第二四四六號函檢附被告信用卡對帳單。
證據十五：萬泰商銀信用卡部九十五年十一月十五日信卡
字第○九五○三五五○二四八號函檢附被告九十三年三月至九十四年一月消費明細等。
證據十六：扣案如附表所示之物。
貳、認定之理由：
一、訊據被告丙○○固坦承出資十萬元與丁○○共同向綽號「小龍」之男子購入扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因十六包，嗣於臺北縣中和市○○路二一八之十號四樓空屋遭警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
㈠、扣案之海洛因雖為一六三點八一公克，然該等海洛因為被告與丁○○各出資十萬元共同購買，而被告與丁○○之所以共同購買，係因一同購買，價格較為便宜之故。
㈡、查扣之分裝袋、葡萄糖非被告所有之物，被告亦不知現場有分裝袋、葡萄糖等。若無法認定分裝袋並非被告攜至現場之物，則依查扣之殘渣袋可認被告供己施用之海洛因亦有分裝以控制每次施用量之習慣，且分裝袋分裝之海洛因經施用後，雖該等分裝袋中沾有粉末，惟其內之粉末，被告仍可加水稀釋後而食用之，此亦為被告為何攜有該等扣案之殘渣袋之由來。
㈢、檢察官疏於注意數量影響價錢情事，且扣案之葡萄糖並非被告攜至現場，及丁○○為卸免自身罪責，將分裝袋陳稱係被告攜至現場等情，果若持有分裝袋即等同販售毒品，原審逕以認定被告涉犯販售海洛因罪責，誠有可議。
㈣、被告於案發時已無可供施用之海洛因，被告實有購買海洛因之必要性，此有案發時於被告所有之自小客車，僅扣押到安非他命，而無海洛因等情可明。可知被告之所以與丁○○一同購買海洛因在於供己施用。
㈤、案發前，被告於九十三年三月二十三日以臺北市○○區○○街房地向中國信託貸款一百萬元，身上已有一百萬現金存在，無須販毒謀利，再若有販毒謀利，就不會花光母親所遺留下之財產。
㈥、被告於本院庭訊時辯稱：檢方依據查獲的空屋內有分裝袋認被告有販售意圖，惟從乙○○、丁○○證述可知，該分裝袋並非被告所有；另被告與丁○○合資購入毒品係供己施用；案發時於被告所有之自小客車等處搜索僅扣得安非他命，並無第一級毒品；若認被告無法證明清白，是請本院依比例原則從寬量處等語。
二、查被告丙○○及共犯丁○○於九十三年四月五日為警於上開時地查扣白粉十八包，經送請鑑定後，其中於屋外查扣如附表編號一所示之白粉十六包（淨重一六三點八一公克），證實均含第一級毒品海洛因成分，純度百分四八點九六，純質淨重八十點二零公克，有法務部調查局九十三年六月十八日調科壹字第○六○○○八三三三號鑑定通知書在卷可佐；至如附表編號八所示之白粉一包（淨重一一三點六五公克），除據共犯丁○○供承係葡萄糖無誤外（見臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第五五一號卷【下稱：第五五一號卷】第三○七頁），且經檢驗未含法定毒品成分；至如附表編號十五之白粉一包，則含第四級第一項管制藥品原料ＥＰＨＥＤＲＩＮＥ成份，均據法務部調查局鑑驗詳確，有前揭鑑定通知書一紙附卷可按。
而上開為警於上址屋外扣案之第一級毒品海洛因十六包，原係被告丙○○與共犯丁○○合資購入，嗣於警持搜索票到場執行搜索時，經屋內之人延遲開門，復丟至屋外等情，亦據被告坦承不諱，核與證人即共犯丁○○（參見原審九十六年三月一日審判筆錄第九頁）、證人即當日到場執行搜索之員警廖為風所證大致相符（參見原審九十六年四月十二日審判筆錄第四頁、第五頁），則被告自白扣案之第一級毒品海洛因十六包係其與丁○○合資購入後，由其與共犯丁○○共同持有一節，至為明確，應堪認定。則本件所應審究者，厥為被告與共犯丁○○於警查緝之際，其等持有扣案之第一級毒品海洛因之主觀犯意為何；而因主觀犯意隱於內心，自應由顯現於外之客觀行為認定之。
三、次查，被告為警查獲時扣案之粉碎機雖據被告及丁○○矢口否認為渠等所有或使用之物，惟上址房屋原係二十一世紀仲介公司之房屋，嗣因經營不善而遭拍賣，由該公司員工戊○○取得該屋鑰匙，將該屋借予丁○○使用；該址原係空屋，曾遭斷水斷電，遭警查緝當日則已復電等情，業據證人甲○○於另案審理時結證在卷（附於第五五一號卷，九十三年十二月十日審判筆錄第五頁），核與證人戊○○所證大致相符（參見九十五年一月六日偵訊筆錄，附於臺灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第九六三號卷【下稱：第九六三號卷】第一○一頁）；而扣案粉碎機為警查獲時，自現場照片可見係插電於延長線接頭上（參見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七○九三號卷【下稱：第七○九三號卷】第四十二頁），該處既有供電，粉碎機內復有粉末，應係曾有使用過之跡象，此亦經證人即到場執行搜索員警廖為風到庭結證在卷（參見原審九十六年四月十二日審判筆錄第八頁）；參以證人甲○○於另案審理時，就員警尚未進屋查緝時，其所見聞之情形證稱：「（問：當你跟戊○○、乙○○進入房間裡，你看到丁○○、丙○○在作何事？）我看到在房間的桌上有一臺磨東西的機器，還有一堆東西，丁○○、丙○○站在桌子旁邊，桌上有毒品，他們兩人站在桌子旁邊整理桌上的東西」等語（參見第五五一號卷，九十三年十二月十日審判筆錄第六頁）、「當警察敲門時，我在房間內有聽到有人說趕快收一收」等語明確（參見第五五一號卷，九十三年十二月十日審判筆錄第八頁），核與證人乙○○所證：「（問：你當天為何在現場？）當時丙○○及丁○○已經在場了，是仲介公司把房子交給戊○○去處理，客廳、房間的東西都搬走了，有三、四個房間，只有一個房間有桌子，丁○○及丙○○就在有桌子的房間內，孫、韓二人跟丁○○在聊天，我不知道他們在房間內做什麼」（參見九十四年十一月二十三日偵訊筆錄，第九六三號卷第七十一頁）等語大致相符。此外，復有附表編號二至編號七所示之電子磅秤一臺、大型分裝袋一百個、中型分裝袋一百十六個、小型分裝袋一百二十四個、分裝杓一支及粉碎機一臺等工具扣案可佐，堪認被告丙○○與丁○○於九十三年四月五日為警查獲之際，既站在桌子旁邊，而桌上復有一臺磨東西的機器上開東西，被告對於上開物品自難諉稱不知，則無論上開物品是否確為被告所有，均與被告涉有販賣重嫌無關。
四、被告固辯稱：為警扣案之第一級毒品海洛因係伊與共犯丁○○合資購入後，欲在上址空屋內對半分，以供己施用；伊之前未去過該空屋，也不知該址有扣案之粉碎機，伊不知共犯丁○○購入扣案第一級毒品海洛因之意圖，伊純係為供自己施用，並無營利之意圖云云。
㈠、惟查扣案第一級毒品海洛總計十六包，每包重量各有差異（分別參見臺北縣政府警察局永和分局扣押物清冊、照片，附於臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度發查偵字第八九號卷【下稱：第八九號卷】第五十頁、第五十一頁），顯無被告所辯其欲與丁○○對分扣案第一級毒品海洛因之跡象。而扣案如附表編號三、四、五所示之分裝袋合計達三百四十個，據共犯丁○○供承：伊不知道分裝袋是否被告攜至現場（九十三年八月十三日偵訊筆錄，附於第八九號卷第一三六頁）、「（問：除了海洛因毒品外，其他的查扣物是丙○○的嗎？）我知道注射針筒是他的，但是當天他有買分裝袋，電子秤應該也是他買的，絞碎機我不知道」、「（問：你所說丙○○的這些東西，你是當天和他一起帶到房間嗎？）不是，我們是分別帶過去的，我先到，丙○○打電話給我，我再帶他進來」等語（參見第五五一號卷，九十三年十二月十日審判筆錄第十六頁）；嗣又以證人身分結證稱：「分裝袋是被告丙○○的。」（參見九十五年一月五日偵訊筆錄，附於第九六三號卷第九十五頁）、「葡萄糖是我個人的東西，但是分裝袋我在現場沒有看到，我認為那可能是丙○○私人的東西」等語（參見原審九十六年三月一日審判筆錄第八頁）。
審酌證人丁○○於具結後，均一致證稱扣案分裝袋來自丙○○，且所證有關被告與共犯丁○○遇警到場搜索時，丁○○僅將附表編號十一之黑色皮包一只（內含附表編號一所示之毒品、編號六所示之分裝杓一支及編號十五所示之第四級管制藥品一小包）自該屋廁所方向窗戶丟至樓下，另由被告將附表編號二所示之電子磅秤、編號三、四、五所示之分裝袋、編號九所示施用剩餘之殘渣袋十七個及編號十所示之部分注射針筒，自編號Ｂ、編號Ｃ之房間丟至樓下等情（分別參見九十五年一月五日偵訊筆錄，附於第九六三號卷第九十五頁及第九十八頁之簡圖；原審九十六年四月十二日審判筆錄第九頁），具體明確，對照卷附屋外散落之扣案物分布照片（參見第七○九三號卷第四十四頁至第五十四頁），互核又大致相符，因認證人即共犯丁○○證稱：扣案之分裝袋、電子磅秤為被告所有，始由被告丟棄等語，尚非無憑，而可採信。
㈡、又第一級毒品海洛因既係價值不菲之物，倘購買各該毒品純供自己吸食者，一般而言，並無準備大量之不同大小規格之分裝袋，於購得之後自行分裝為多數小包，以使毒品沾染、殘留於分裝袋上，而徒增浪費之理。被告與丁○○預備用以分裝毒品海洛因之分裝袋總數既高達三百四十個，且有大、中、小型三種不同容量之尺寸，衡情應非單純供為分裝一己日常施用毒品之用，而係為營利意圖伺機販賣，故必須分裝不同數量毒品所用甚明。另上址空屋主要由丁○○管領，二人相約到此，被告應知悉其內備有堪用之粉碎機，且被告為警查獲之際，既有以不同大小之分裝袋及電子磅秤分裝扣案海洛因之極大可能性，足認其應有販賣以營利之意圖甚明。
五、至證人即共犯丁○○固證稱：「（問：你是否知道被告丙○○買了這些海洛因做什麼用？）自己吸用，因為他跟他老婆都有施用」（參見原審九十六年三月一日審判筆錄第六頁）。惟證人即共犯丁○○因與本案被告涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經本院以九十五年度上更（二）字第八四七號判處有期徒刑十三年確定（按共犯丁○○共同連續二次販賣毒品，其中一件之犯罪事實即為本件），於上開證述時該案尚未判決確定，就此而言，自有相互迴護，隱蔽實情之動機，所證自不能遽信。
又原審調閱案發日即九十三年四月五日之被告信用卡消費紀錄，其中僅日盛國際商業銀行股份有限公司、中華商業銀行股份有限公司查有當日之消費紀錄，前者係在全國加油站蘆洲站消費一筆計八百六十元；後者則在小北百貨中和店消費四百五十五元，分別有日盛國際商業銀行股份有限公司九十五年十一月一日日銀字第○九五二一○○○二一○二○號函檢附之被告信用卡消費明細資料、中華商業銀信用卡部九十五年十月三十一日（九五）中銀卡字第○五一一號函檢附之信用卡消費明細資料在卷可稽（均附原審卷），惟仍不足以證明被告所辯並未於九十三年四月五日中午時分，與共犯丁○○同至國道三號公路基金交流道出口左轉處附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小龍」之成年男子，購入如附表編號一所示之第一級毒品海洛因十六包之事實。被告空言辯稱：附表編號一所示之第一級毒品海洛因係與丁○○合資購入後，純粹欲供自己施用云云，不足採信。
六、按販賣毒品之行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成。查依被告信用卡、現金卡資料，固可見被告資力不佳，斯時多有使用信用卡預借現金之紀錄，分別有日盛國際商業銀行股份有限公司九十五年十一月八日陳報狀檢附之被告九十二年十一月間至九十五年十月間信用卡消費帳單資料、臺北富邦商業銀行信用卡總處九十五年十一月十三日（九五）北富信卡字第一三一五號函、國泰世華商業銀行業務控管部九十五年十一月二十一日（九五）國世業控字第二四四六號函檢附之被告信用卡對帳單、萬泰商業銀行信用卡部九十五年十一月十五日信卡字第○九五○三五五○二四八號函檢附之被告九十三年三月至九十四年一月所有消費及繳款明細等件在卷可稽，依此則被告既無相當資力，焉有可能單純僅為施用第一級毒品即可花費高達十萬元購入毒品？另被告自九十二年間即施用第一級毒品海洛因成癮，此觀卷附本院被告前案紀錄表、原審九十四年度訴緝字第五九號判決書自明，而施用毒品之人既身陷毒癮，為購買毒品，常不擇手段籌措金錢，被告既已無資力，又長期陷於毒害中無法自拔，由販賣毒品牟取不法利益，即成為相當可能的方式之一。
再者，被告與共犯丁○○合資向「小龍」購入扣案淨重多達一百六十三點八一公克之大量第一級毒品海洛因後，當日隨即與共犯丁○○至其管領之上址屋內，而當場為警查獲電子磅秤一台、大中小型分裝袋共三百四十個、分裝杓一支、粉碎機一台、葡萄糖粉一包，顯已逾一般單純施用毒品者，通常僅能查獲少數海洛因之數量（按大多數施用毒品者均因長期施用而無資力購買大量之海洛因），且持有販賣毒品者方才有必要持有之相關物品，若曰被告僅係單純施用者，孰能置信？被告與共犯丁○○於共同購入海洛因時即早有營利之意圖，故於購入後隨即前往上開處所共同分裝俟機出售甚明。
七、綜上所述，依一般論理法則推論，被告於販入毒品之初應具營利之意圖甚明，被告前開所辯均屬卸責之詞，無法採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十三年四月五日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、刑法三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。
三、被告行為後刑法第二十八條已經修正，原條文規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。
」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法第二十八條之規定（最高法院九十六年度台上字第一三二三號判決參照）
四、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
本件前開新舊法比較之結果，均應適用修正前之法律論處，爰勿庸再為綜合比較。
貳、勿庸為新舊法比較部分：修正前刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；修正後刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議參照）
參、論罪：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。
二、變更起訴法條：公訴人引用同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。
三、吸收關係：被告持有第一級毒品之行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、共同正犯：被告與丁○○間就販入第一級毒品部分有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為共同正犯。
五、刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。
查本件被告所為販賣第一級毒品行為，固無足取，然其僅販入尚未販出因而獲得不法利益，故無人因此而受害，其所犯罪名法定本刑為死刑及無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑法第五十九條酌量減輕其刑。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：本件原審認被告應成立毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟經本院審理結果，認被告應成立販賣第一級毒品罪，原審所為認定尚有未洽。
貳、檢察官以被告係犯販賣第一級毒品罪而提起上訴為有理由；被告否認犯罪而提起上訴，則無理由，而原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人於本件犯罪前未有罪犯紀錄，於本件犯罪後則犯有毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例經分別判處有期徒刑一年、四月、一年四月之前科紀錄、無實際被害人、犯罪行為人違反義務之程度嚴重、犯罪所產生危險或損害嚴重、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；另附表編號二、三、四、五、六、七、八所示之混合、秤重、分裝工具及用品，分係被告或共犯丁○○所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之物，均依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；至附表編號九至編號十五所示之物，亦難認與被告或共犯丁○○販賣第一級毒品犯罪有關，無從於本案宣告沒收，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條；毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年6月17日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
一、第一級毒品海洛因淨重163.81公克（純度48.96％，純質淨重80.20公克）
二、電子磅秤1台
三、大型分裝袋100個
四、中型分裝袋116個
五、小型分裝袋124個
六、分裝杓1支
七、粉碎機1台
八、葡萄糖粉1包（無法定毒品成分，淨重113.65公克）
九、殘渣袋17個
十、注射針筒17支
十一、黑色皮包1只
十二、小燈泡2顆
十三、安非他命總淨重6.73公克
十四、玻璃球吸食器1個
十五、含第四級第一項管制藥品原料藥ephedrine成分之白粉1包淨重2.36公克