裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第105號民事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第105號上訴人壬○○訴訟代理人 江松鶴 律師
卯○○被上訴人丙○○
辛○○癸○（原名巳○○）
2樓庚00
00000U.S.A.丑○○
U.S.A.共同訴訟代理人 邱秀珠 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 杜淑君 律師被上訴人子○○
CA91803U.S.A.（兼公示送達）戊○○己○○上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣桃園地方法院90年度重訴字第213號第一審判決提起上訴及為訴之追加，本院於民國97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人己○○、子○○經通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰准上訴人之聲請，由上訴人一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。而同法第255條第1項第2款規定為「請求之基礎事實同一者」，第4款規定為「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」。查上訴人於原審本於民法第1148條及贈與契約，請求被上訴人就午○○所有桃園縣○○鎮○○○段214之3、215、216、210之3、210之27、210之28、211之1、211之6、211之8、212之1、213之2、214之1、214之4、211之2等地號土地14筆（下稱系爭土地）辦理繼承登記後辦理所有權移轉登記予上訴人。嗣上訴人於本院追加備位之訴，主張：因系爭土地於伊起訴後，遭財政部台灣省北區國稅局新竹縣分局函請 楊梅 地政事務所登記禁止處分，被上訴人不能辦理繼承及移轉所有權登記，為此依民法第226條第1項、第1148條、第1153條規定，請求被上訴人連帶賠償損害新台幣（以下同）113,698,300元等語（見本院卷2第103頁）。經核上訴人主張原訴訟及追加訴訟之基礎原因事實均為午○○贈與系爭土地予上訴人，且上訴人係因本件訴訟中發生系爭土地遭禁止處分，為情事變更，而有追加備位之訴之必要，本院認上訴人追加起訴，合於民事訴訟法第255條第1項第2、4款要件，無待被上訴人同意，應准予追加。
三、上訴人於原審起訴主張：伊之祖父午○○於民國（下同）89年2月29日將其所有系爭土地贈與伊，嗣午○○於89年3月14日死亡，由被上訴人繼承，但除被上訴人戊○○、巳○○、己○○外，其餘被上訴人拒絕履行贈與契約（以下稱系爭贈與契約），為此本於民法第1148條及系爭贈與契約，請求被上訴人就午○○所有系爭土地辦理繼承登記，並將該土地所有權移轉登記予伊等語。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應就系爭土地辦理繼承登記，並將該土地所有權移轉登記予上訴人。上訴人嗣於本院追加備位之訴，主張如前所述，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人113,698,
300元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人戊○○自認上訴人之主張並認諾上訴人之請求。其餘被上訴人則否認午○○贈與系爭土地予上訴人，聲明求為駁回上訴及追加之訴。
五、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。查上訴人主張系爭土地為午○○所有，午○○於89年3月14日死亡，由被上訴人繼承等語，業據上訴人提出土地登記謄本、午○○除戶謄本、繼承系統表、被上訴人戶籍謄本為證（原審卷1第11至24、34、35、72、355、356頁；卷2第72頁；卷3第214、245至249頁；本院卷1第19至32頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正，則系爭土地為被上訴人公同共有，依民法第828條第2項規定，系爭土地之處分及其他之權利行使，應得全體被上訴人同意，上訴人起訴請求被上訴人辦理繼承登記後移轉系爭土地所有權予上訴人，訴訟標的對於被上訴人必須合一確定，自有民事訴訟法第56條規定之適用。被上訴人戊○○自認上訴人之主張並認諾上訴人之請求，被上訴人癸○、己○○於原審亦曾認諾上訴人之請求（見原審卷1第69頁），既均不利益於被上訴人，依民事訴訟法第56條第1款，此自認及認諾對於被上訴人全體不生效力。被上訴人（除戊○○外）所為有利於被上訴人全體之聲明及抗辯，依同條款規定，效力及於全體被上訴人。
六、按民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。本件上訴人主張午○○於89年2月29日贈與伊系爭土地，而請求被上訴人履行贈與契約云云，被上訴人否認系爭贈與契約存在，上訴人自應先就其主張於89年2月29日與午○○間合意成立系爭贈與契約之事實，負舉證之責任。
七、上訴人主張被上訴人戊○○、癸○、己○○於90年3月9日書立同意書，表明同意午○○於89年2月29日贈與系爭土地予上訴人等語，固據上訴人提出同意書為證（原審卷1第38至40頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟上訴人提出土地登記申請書顯示其係00年0月00日生（見原審卷1第25、26頁），於89年2月29日尚未成年，上訴人並主張由被上訴人戊○○及母親卯○○代理為受贈之意思表示，是被上訴人戊○○於本事件與上訴人有相同之利害關係，被上訴人戊○○出具上開同意書，不足為憑。被上訴人癸○陳述：卯○○照顧午○○十多年，午○○曾表示為感謝她，會作一些安排，至於如何感謝，伊不清楚等語（原審卷1第69頁）；被上訴人己○○陳述：「卯○○到我家說爸爸要給戊○○，叫我蓋同意書，當時癸○也在我家，我在很匆促的情況下蓋了章，但詳細內容我並不清楚。」，上訴人亦未主張被上訴人癸○、己○○見聞系爭贈與契約成立過程，是被上訴人癸○、己○○書立同意書，乃應被上訴人戊○○要求所為，該同意書所載午○○於89年2月29日贈與系爭土地予上訴人情節，實非被上訴人癸○、己○○親自在場所見聞，自不足證明系爭贈與契約存在。
八、上訴人提出午○○之談話錄音（見原審卷1第118至122頁），未談及如何處理系爭土地，不足證明午○○有贈與系爭土地予上訴人之意思表示。
九、按民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」又上開推定私文書為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。本件上訴人提出系爭土地之贈與所有權移轉契約書（見原審卷1第27至31頁），主張其上「午○○」之印文乃以午○○在戶政事務所登記之印鑑所蓋等語，為被上訴人所不爭執，但被上訴人否認係午○○本人或其授權之代理人蓋章。查：
㈠上訴人主張：午○○自行保管印鑑，此由其於89年2月24日
為被上訴人丁○○辦理撤票事宜，於89年2月29日辦理新竹商銀質押貸款手續可證云云，並提出撤票明細表、傳票、取款憑條為憑（本院卷1第93至99頁），然此為被上訴人所否認。查證人乙○○證稱：「我是彰化銀行埔心分行行員。（提示上開撤票明細表）是我寫的沒錯。當時在銀行擔任代收職務，這是我們襄理交給我寫的，是誰來辦理的我不清楚，我只要核對印章相同就可以辦理。（問：存戶午○○印文是誰蓋的？）我沒有印象。（問：89年2月24日當天你有看到午○○去貴行嗎？）我不認識午○○先生。」（本院卷1第
166頁），是無法證明午○○於89年2月24日親自持印鑑辦理撤票。又證人辰○○證稱：「（問：89年間任職何處？）新竹國際商業銀行關西分行。（提示本院卷1第94至99頁）銀行月底總公司會要求放款業績，我們欠了一點，我們會請有額度的客戶借款，當時我們請午○○用質借的方式作了一筆放款。（問：午○○是否於借據簽章？）是的。（問：當時是否午○○親自簽章？）質借是在經辦那裡動作，不是我經手對保。（問：午○○是否在3月1日清償？）傳票上是
2月29日撥款，3月1日沖回去。（問：通常銀行是否會到當事人的家裡辦對保？）一般放款是有可能，但是質借的部分不可能，因為質借是當場填申請書就直接撥款。（問：你們為了業績拜託質借，有無可能你們去客戶家裡幫客戶服務？）我沒有印象，我不知道經辦有沒有去他家辦，但我沒有去。（問：本件要到銀行幾次？）本案的情形是2月29日要來一次，3月1日要來一次。（問：你們拜託客戶質借以後，有無給客戶任何好處？）沒有，但利息是由我們負擔。（問：你請午○○為你們業績而質借，是否有親自跟午○○先生談？）有。（問：是2月29日當天談？）理論上有可能之前就先跟客人拜託。」（本院卷1第167至168頁），亦不能證明午○○於89年2月29日親自持印鑑辦理質借。是縱令午○○同意撤票或質借，但尚無積極證據足以證明午○○於處理各該事務期間係繼續、直接占有印鑑。
㈡被上訴人提出台灣桃園地方法院檢察署93年度他字第1365號
卯○○被訴偽造有價證券案件於94年3月18日之訊問筆錄、卷附取款憑條及台灣桃園地方法院94年度訴字第1561號刑事判決書（見原審卷3第194頁；本院卷1第122至129頁），該筆錄記載卯○○陳述：伊為午○○處理財務達15年，丁○○向午○○借款之支票由伊保管，午○○病危時，將放置印章的袋子交給伊，伊應丁○○要求，於89年3月14日擅自以該印章提領午○○之存款及簽發支票等語，上開取款憑條影本上所示「午○○」印文則與上開土地贈與所有權移轉契約書上所示「午○○」印文相同，可見卯○○長期管理午○○之財務，有機會取得午○○之印鑑，並足認卯○○於89年3月14日確持有該印鑑之事實。再查，新竹縣關西鎮戶政事務所以91鎮戶字第0910001578號函查覆原審謂：卯○○於89年
2月14日代理午○○申請印鑑證明二件，被上訴人戊○○於89年3月13日代理午○○申請印鑑證明二件（見原審卷1第363至367頁），證人卯○○在原審證稱：「（89年）2月14日我與我父親（即午○○）一起去申請印鑑證明。因為我父親只有一隻腳，他去不方便，他留在車上，由我去辦理...我父親留在車子裡面，將章交給我，由我拿章給承辦人員蓋在上面的。委任書是我在戶政事務所裡面填的，章是由我拿給承辦人員蓋的..我父親在3月12日急救前叫我回家要辦理申請印鑑證明，並交給我印章，我父親12日晚上急救，我13日就跟戊○○於13日去戶政事務所辦理印鑑證明，委託書是12日當日我拿午○○印章蓋的，12日下午到13日上午期間午○○的印章、午○○的身分證在我身上。」（見原審卷2第31至33頁），可見卯○○於89年2月14日、3月12、13日等時點，及被上訴人戊○○於89年3月13日，均曾持有午○○之印鑑。又查，被上訴人戊○○於原審陳稱：「（問：是否於89年3月13日申請印鑑證明？）有，因為我爸爸在醫院..午○○叫我的太太去辦，我太太就叫我去辦，我就去辦理印鑑證明，我忘了我太太是否有去。我爸爸午○○是拿蓋好的委任狀給我，他交給我時就已經蓋好午○○的印章，至於午○○的印章是否有交給我印章我則忘記了...（提示原審卷
1第366頁印鑑登記證明申請書）這上面的名字是我親自簽的。（提示原審卷1第367頁委託書）上面的字是我寫的。
...（問：委託書上『午○○』印文是誰蓋的？）那時我爸在醫院，我是從醫院過去戶政事務所，委託書是在醫院蓋章的，那時我爸身體不好，所以我看到我太太蓋章在委託書上，我父親把章放在腰間的袋子裡面，我爸爸從袋子裡面拿出章來，交給我太太，由我太太將『午○○』的章蓋在委託書上。」（見原審卷2第29、30頁），與證人卯○○證述持午○○印鑑，在戶政事務所用印於委託書等情節大相逕庭。且午○○於89年3月12日在醫院接受急救，於89年3月14日死亡，堪認此期間病況危急，而被上訴人丙○○、辛○○、庚○○、丑○○、癸○、丁○○陳稱於89年3月13日全天有午○○之子女在旁看護等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，則上訴人主張午○○在性命交關之際，尚有餘力保管印鑑，及作成委託書，囑咐卯○○或被上訴人戊○○領取印鑑證明，並有交付及收回印鑑動作云云，且僅有被上訴人戊○○見聞該委託過程，其餘被上訴人未曾見聞，實違背常情，且不合理。本院斟酌被上訴人戊○○、卯○○為上訴人之父母，以法定代理人身分表示代理上訴人為受贈之意思表示，其二人與上訴人有同一利害關係，所為有利於上訴人之陳述，委係迴護及偏頗之詞，不足採信；況卯○○有取得午○○印鑑之機會，曾有未經午○○同意，蓋用該印鑑之非法行為；卯○○、被上訴人戊○○於89年2月14日至89年3月14日期間有多次占有午○○印鑑之事實；卯○○證述午○○於89年
3月13日交付印鑑，委託領取印鑑證明之過程，與被上訴人戊○○之說詞迴異，均難以採信，及卯○○證稱午○○親自交付印鑑，於領得印鑑證明後收回印鑑等情節復有不合情理之處等一切情狀，認為尚難證明系爭土地之贈與所有權移轉契約書為午○○本人或其授權之代理人於89年12月29日蓋章，揆諸前揭說明，無從以「午○○」之印文真正，推定此私文書亦為真正。
十、上訴人主張：午○○於89年1月11日委由寅○○請領財產總歸戶資料，計算各該土地之稅賦，再於89年2月11日委託寅○○辦理其所有關西土地之贈與事務並用印，89年2月12日交付系爭土地所有權狀予寅○○，89年2月14日委由卯○○申請二份印鑑證明，由午○○交付寅○○辦理關西及系爭土地移轉之用，於89年2月14日申請上開土地（除211-1外）之使用分區證明書（於89年2月16日核發），再於89年2月24日申請211-1地號土地之使用分區證明書（於89年3月2日核發），又於89年2月29日在寅○○代書事務所將印鑑章交由寅○○代書用印於系爭土地之贈與所有權移轉契約書、增值稅申報書，於89年3月2日核發云云，被上訴人則否認午○○所為。查：
㈠上訴人提出歸戶財產清單、土地使用分區證明申請書（本院
卷1第180頁至185頁），僅可證明有申請事實，不能證明係午○○委託申請。至證人寅○○於96年8月13日於本院證稱：「（問：本院卷1第183頁下面註記『211之1地號』、面積『318』平方公尺』是誰的筆跡？）我看起來是午○○寫的...我沒有看到午○○寫，我也不知道他的筆跡，但是他曾經告訴我有漏列，所以我認為是他的筆跡。」（本院卷1第162至164），可見此非證人寅○○見聞之事實，欠缺證據能力，無可憑採。
㈡證人寅○○於90年5月30日在原審證稱：「午○○...在89
年1月11日要辦理土地登記，請我辦理作財產歸戶資料...在89年2月11日到2月14日...這段時間，先叫我估稅...住宅區兩筆是給二個兒子....，其他的土地有公共設施保留地、農地，公共設施保留地部分是..系爭14筆..是要給戊○○這一房，後來就聽說...都市計畫法中有規定移轉給直系親屬可以免贈與稅及增值稅，戊○○覺得土地過來過去很麻煩，所以他的部分願意給他的兒子...地政事務所上面的資料的印章都是午○○親自交給我的，在2月14日我就開始請分區使用證明，因筆數很多，就拖了幾天...午○○交給我土地所有權狀、印鑑證明、戶籍資料，印章是等到我填好了資料，由午○○拿到事務所交給我來蓋的...在2月24日敲定這幾筆要進行，我準備好書類，就是在2月29日由戊○○的太太載午○○拿印鑑證明到我的事務所蓋章。221之1號土地我漏掉了分區證明，後來才發現，所以這一筆再補申請，第一次申請221之1號漏掉，是午○○先生發現的」（見原審卷1第252、253、322頁原審勘驗法庭錄音後製作之更正筆錄）。證人寅○○嗣於90年10月25日在臺灣新竹地方法院90年度訴字第618號丙○○等與戊○○等間塗銷所有權移轉登記事件中證稱：「2月11日午○○..提到楊梅的土地也要過戶，2月14日午○○交給我印鑑證明二張...午○○從1月11日來找我，到2月14日，聽力、語言能力都正常，與先前沒有兩樣，相關交談都是我和他直接對談...午○○先生重聽只是輕微」，有被上訴人提出筆錄影本可稽（原審卷1第110至114頁），並經本院調取該事件卷宗查核屬實（見該事件卷宗第95頁）。證人寅○○再於96年8月13日於本院證稱：「（提示本院卷1第180至184頁，問：誰申請的？）89年1月11日午○○先生委託我申請的...當時午○○委託我申請財產總歸戶時，午○○發現漏列211之1地號，我2月22日去申請土地謄本及地籍圖，2月24日申請分區證明。午○○什麼時候發現我不知道，但他在2月21日之前告訴我的。
2月14日當天午○○交給我兩份印鑑證明...（問：作何使用？）交付當時並沒有明講，結果一份用在關西的14筆農地，另一份用在關西的建地...（問：系爭土地也需要印鑑證明？）要，是後來又再申請兩份，一份用在楊梅的土地，另一份先備份，以後要移轉的時候使用，是戊○○交給我的。（問：89年2月26日有無交代未○○○寫本件贈與公契內容？）有。（問：89年2月29日午○○有無到你事務所在公契用印？）有。（問：當時未○○○是否在場？）有。...我有辦過關西14筆農地、及1筆建地給戊○○。過年前談好，過年後他來催我上班，2月11日關西14筆土地蓋印鑑章，有交給我權狀。我幫午○○辦了十幾件，午○○很相信我，我給他看，他大概看了一下就蓋章了...他看了沒問題將印章交給我，由我蓋章..3月13日戊○○有給我兩份印鑑證明，一份是要辦楊梅系爭土地的，另一份備份的算不算這部分要用的，我不確定。」（本院卷1第162至166頁）。經核證人寅○○先表示89年2月29日由卯○○陪同午○○交付印鑑證明並於系爭土地之移轉登記文件上蓋章云云，嗣改稱午○○係89年1月11日至2月14日期間到事務所云云，再改稱系爭土地移轉登記所需午○○之印鑑證明，係被上訴人戊○○於89年3月13日交付云云，前後不一。且被上訴人戊○○陳稱係伊於89年3月13日申請午○○印鑑證明後交給證人寅○○用以辦理系爭土地所有權移轉登記予上訴人之用等語（見原審卷2第29頁），否定證人寅○○證述午○○先用印於贈與所有權移轉契約書，再於89年2月29日親自交付印鑑證明云云情節，證人寅○○之證言實欠缺可信度。
㈢證人卯○○於94年4月7日在原審證稱：「我、我先生、被
繼承人到寅○○代書事務所，去兩次，一次是過完年催黃代書上班等時候，還有一次是2月14日也一起去...因農發條例過後，可以移轉給孫子，不要再轉來轉去，可以節稅」云云（見原審卷3第124、125頁），否定89年2月29日有陪同午○○至證人寅○○之事務所，且所證述節稅之理由與證人寅○○於90年5月30日在原審證述之理由不同。證人寅○○於94年4月7日在原審配合證人卯○○之說詞，改證述：「因農發條例修正後，農地移轉過給直系親屬完全免稅，不再受1,000,000元的限制，被繼承人...有意要過給戊○○，過年前我有提到農地過給直系血親卑親屬可以免稅，被繼承人回去考慮」云云，惟參諸桃園縣政府稅捐稽徵處楊梅分處桃稅楊壹字第0930011981號函檢附證人寅○○於89年3月15日代理申報系爭土地增值稅之申報書，記載本件土地符合土地稅法第39條第2項「依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，準用前項規定，免徵土地增值稅。」規定（見原審卷3第35至50頁），並有上訴人提出桃園縣都市計畫土地使用分區證明書可資佐證（見原審卷3第234頁；本院卷2第94頁），可見與農業發展條例毫無關係。此外，依土地稅法第39條第2項規定免徵土地增值稅，未限制受移轉權利人之身分，故證人卯○○、寅○○證稱因有此免稅規定，午○○乃決定直接移轉給孫子即上訴人云云，亦屬無稽。是證人寅○○、卯○○所為有利於上訴人之上開證述，尚非可採。
㈣證人寅○○證稱午○○於89年1、2月間聽力正常云云，雖與
證人甲○○證稱：「（問：午○○從何時開始請你幫他整地？）從買地開路、蓋房子到他去世，我陸陸續續幫他做。（問：前後約幾年？）大概十多年...（問：一年平均做多久？）陸陸續續的做，加起來的時間大概有兩三個月...（問：89年2月間是否有幫午○○承作關西鎮東光里6鄰293號蓄水池的工程？）有，我幫他做整地排水的工作...是我先整地整好地形後，給鎮公所做蓄水池，鎮公所是3月1日去做蓄水池，我2月底去整地...（問：當時午○○有沒有跟你交談？）有，十多年來，都是他在現場指揮我怎麼做，他二媳婦、二兒子會帶他到工地，他會帶哨子，指揮監督我們做。（問：89年2月間，午○○的精神狀況如何？）正常，跟平常一樣...（問：午○○有沒有重聽？）沒有，正常交談在1公尺左右都聽得到。他會吹哨子叫我到旁邊來講。」（本院卷1第168至170頁）相符。惟被上訴人提出午○○之殘障手冊、護理病歷，顯示午○○於87年11月2日已被鑑定有輕度聽障，於88年9月14日住院時兩耳重聽（見原審卷1第137、216頁），壢新醫院醫師申○○亦於91年6月19日在原審證稱：午○○於88年1月、4月間住院時，伊係主治醫師，與午○○講話必須距離約30、40公分，大聲說話他才聽得到等語（見原審卷1第323頁）。衡諸常情，午○○之聽力會隨年紀增長而更加惡化，證人寅○○、甲○○於89年1、2月間如確與午○○接觸並交談，當可發現午○○聽覺有障礙，不可能仍認為午○○聽力正常，其二人此部分證言顯與事實不符，從而證人寅○○證稱午○○親自委任證人寅○○辦理系爭贈與手續，非無可置疑。
㈤上訴人陳稱：寅○○於台灣新竹地方法院90年度訴字第618
號事件提出被上訴人丁○○的身分證影本，表示係被上訴人丁○○於89年3月14日持身分證要求辦理系爭同段210之1、210之5地號土地所有權移轉予被上訴人丁○○名下之事，可見被上訴人丁○○明知系爭贈與云云，並提出陳報狀為證（見原審卷3第178至180頁）。證人寅○○於96年8月13日在本院亦證稱：「（問：89年3月14日卯○○跟丁○○到你事務所？）有。當時卯○○帶丁○○來，丁○○就先問我他弟弟的土地辦好了沒有，我說關西的農地已經送到稅捐處去報稅，大致沒有問題，另關西的建地一筆及楊梅的部分我的書類都做好了隨時可以送。丁○○叫我快快送他弟弟的部分，丁○○又問我他的部分有沒有辦。據我瞭解他的部分是210之1、210之5。210之12部分則是3分之1及3分之2共有，因為不能分割。他問我他的部分有沒有辦，我回答他沒有委託我，他的父親也沒有把他的資料給我，我怎麼辦。他就問我要什麼東西，我說要身分證及印章，他當時沒有印章，就拿他的身分證給我，在我的事務所影印。（問：午○○有委託你辦丁○○的部分嗎？）正式的委託應該沒有。午○○有給我要辦給丁○○的權狀，但是楊梅的土地210之12地號，午○○拿去給楊梅的代書辦，但不能分割，午○○在3月3日又拿回來給我...（問：證人使用丁○○身分證影本於何用途？）當天我有幫他申請分區使用證明。」（本院卷1第162至166頁）。然查，被上訴人丁○○否認交付身分證影本給寅○○。且午○○如於89年2月間多次至證人寅○○事務所，委託證人寅○○調取財產歸戶資料、估稅，並對證人寅○○表示有意將系爭土地贈與上訴人，將同地段210之1、210之5地號土地贈與被上訴人丁○○，及將同地段210之12地號土地分割後分別贈與被上訴人丁○○、戊○○，甚至交付各該土地所有權狀給證人寅○○，為何證人寅○○表示僅受午○○委任辦理贈與上訴人部分手續，未一併受委任辦理分割及贈與丁○○、戊○○部分手續？況且，縱令被上訴人丁○○有委任寅○○辦理上開二筆土地之過戶事宜，亦不能據以推論系爭贈與契約存在。
㈥證人未○○○於96年8月13日在本院證稱：「（提示原審卷
1第25至31頁）（問：誰、何時請你寫？）寅○○代書，89年2月26日。（問：89年2月29日當天，午○○是否到你們事務所？）有，當時是我上班時間，卯○○、戊○○和午○○先生有到我們事務所，寅○○就把書類拿給午○○先生過目....他戴著眼鏡看....午○○看了沒有問題，就把印章交給寅○○用印。我跟午○○聊到丙○○的事，我和丙○○有多年工作往來，所以聊到她。（問：午○○的印鑑章從什麼地方拿出來？）從褲子的暗袋裡掏出來的。（問：證人跟寅○○除了助理關係，還是什們關係？）夫妻關係。我寫公契時都會問寅○○代書寫哪一天的日期，我知道日期非常重要，所以我非常注意，寅○○叫我寫的時候我有問他，他叫我不要寫，我就沒有寫。午○○催我們要快一點辦理。（問：通常公契寫完，下一步驟是什麼？）蓋章，如手續沒問題就送稅捐處核定增值稅。（問：本件哪天申請核定增值稅？）我記得是3月15日。」（本院卷1第160至162頁），與證人寅○○於90年5月30日在原審證稱89年2月29日由卯○○陪同午○○用印云云不符。且午○○如於89年2月29日催促寅○○辦理過戶手續，依上訴人所陳於89年2月24日領得系爭211-1地號土地之使用分區證明書後，所需過戶文件均已齊備，為何寅○○延至89年3月15日才遞件申請核定增值稅？此外，證人寅○○自90年5月迄96年8月期間，多次所作證言漏洞百出，證人未○○○於事隔七年後竟能清楚描述情節，不符常情。再斟酌未○○○與寅○○為夫妻及工作夥伴關係，本院認為未○○○之證言，委係臨訟與寅○○勾串，難以遽信。
㈦綜上，本院認為上訴人提出之證據，均不足支持上訴人所主
張午○○於89年2月29日表示贈與系爭土地予上訴人，並在土地贈與所有權移轉契約書用印之事實，上訴人復未舉其他證據以實其說，其主張與午○○間存在系爭土地之贈與契約，無可採信。
、綜上所述，上訴人與午○○間並無贈與契約關係，上訴人本於民法第1148條及贈與契約，請求被上訴人就午○○所有系爭土地辦理繼承登記後將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再查，上訴人既無權請求被上訴人辦理繼承及所有權移轉登記，系爭土地雖遭禁止處分，上訴人對被上訴人亦無可主張債務不履行損害賠償請求權，是上訴人追加備位之訴，本於民法第226條第1項、第1148條、第1153條規定，請求被上訴人連帶給付113,698,300元，亦無理由，不應准許。
上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月17日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年6月17日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。