裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第203號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第203號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 林文淵 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第963號），本院判決如下：
主文丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬，附表編號二、三、四、五、六、七、八所示之物均沒收。
事實
一、丙○○於93年4月5日中午與丁○○（另由臺灣高等法院以94年度上更㈠字第540號判決就共同連續意圖販賣而持有第
1級毒品部分之罪行，處有期徒刑12年）各出資新台幣（下同）10萬元，各自駕車一同前往國道3號公路基金交流道出口左轉處附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小龍 」之成年男子，購入如附表編號1所示之第1級毒品海洛因16包後，復同至由丁○○友人 韓知行 借予丁○○使用之臺北縣中和市○○路218之10號4樓空屋，復即基於意圖販賣而持有第
1級毒品海洛因之犯意聯絡，以電子磅秤、分裝杓、分裝袋、粉碎機等物，以葡萄糖粉與海洛因混合、秤重後分裝之，除供己施用外，並伺機出售圖利。嗣臺北縣政府警察局永和分局員警據報於同日晚間10時30分許，持搜索票前往上址搜索時，丙○○與丁○○因恐其等意圖販賣而持有大量第1級毒品海洛因之犯行為警查知，丙○○乃與丁○○共同將附表編號10所示之部分針筒、編號3、編號4、編號5所示供分裝毒品所用之大、中、小型分裝袋全部、編號2所示之電子磅秤1台及編號9所示施用剩餘之殘渣袋17個，及內含附表編號1所示第1級毒品海洛因16包、編號15所示第4級管制藥品1小包及編號6所示分裝杓之黑色皮包1只丟至樓下。
經員警發現後，即至上址房屋樓下扣得該等物品，並於中和市○○路218之10號4樓屋內，另扣得附表編號7所示之粉碎機1台、編號8所示供意圖販賣混合毒品海洛因而持有之葡萄糖粉1包，及與本案無關之其餘如附表所示物品，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴
訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於92年2月
6日修正、增訂公佈施行之前及之後，於第166條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度臺上字第5027號判決意旨參照）。至刑事訴訟法第159條之3第3款所稱之「傳喚不到」，以依法定程式或其他合理方法無法使其出庭為前提（最高法院95年度臺上字第4887號判決意旨參照）。
㈡關於證人丁○○、甲○○、韓知行、乙○○於檢察官偵查中
具結後所為證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。揆諸此條規定之立法理由，乃實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即被告以外之人於偵查中（依法應具結者已具結）向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。而所謂「不可信之情況」，指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院95年度台上字第1253、1283號判決意旨參照）。查證人丁○○、甲○○、韓知行、乙○○於檢察官偵查中之證言均經依法具結，擔保渠等證言之真實性，迄本案辯論終結前，均未據公訴人、被告或辯護人證明或提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供之情形，或上開證人於檢察官偵查中之證言有何不可信之情形及所依憑之證據，顯見上開3位證人於檢察官偵查中所為之陳述，均係出於自由意志所為，並無受到外力之干擾。再者，被告暨選任辯護人亦 陳明 除傳訊證人丁○○到庭行交互詰問外，別無再傳訊其餘2位證人到庭行交互詰問之必要（參見本院95年10月13日準備程序筆錄第3頁），而丁○○亦果於本院96年3月1日到庭作證，接受被告對質、詰問，揆之前揭條文規定及最高法院判決意旨，上開3位證人於檢察官偵查中經具結之證言，既查無不可信之情況，自均具證據能力。
㈢關於證人甲○○於另案審理時，在法官前所為證述之證據能
力：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項訂有明文。查證人甲○○於另案即臺灣臺北地方法院93年度訴字第551號丁○○違反毒品危害防制條例案件中，已於93年12月10日到庭具結作證，其於另案法官前所為之陳述，其陳述既在法官前所為，筆錄製作時之過程、內容、功能等情況亦經推認具合法可信之適當保障，又經被告暨選任辯護人陳明別無再行傳訊到庭行交互詰問之必要（參見本院95年10月13日準備程序筆錄第3頁），揆之前揭條文規定及最高法院判決意旨，證人甲○○於另案法官前所為陳述，自亦具證據能力。
二、訊據被告丙○○固坦承出資10萬元與丁○○共同向綽號「小龍」之男子購入扣案如附表編號1所示之第1級毒品海洛因16包，嗣於臺北縣中和市○○路218之10號4樓空屋遭警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：㈠伊僅出資10萬元與丁○○合資購買第1級毒品海洛因後，係純供己施用，至於丁○○向何人於何時、地購入，伊均不知情，伊並無伺機販賣之意圖；㈡伊係事後與丁○○約在臺北縣中和市○○路218之10號4樓空屋見面，始為警在該址查獲，扣案物中，海洛因係伊與丁○○合買，至其餘注射針筒、殘渣袋外，電子磅秤、攪拌機、分裝袋均非伊所有云云。選任辯護人則為被告辯稱：㈠被告向有施用第1級毒品海洛因之慣習，其於案發後採取之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命與鴉片類陽性反應，且其於為警查獲時，身上已無海洛因可供施用，此自其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上僅為警扣得安非他命等情，亦堪佐證被告出資與丁○○購入扣案附表編號1所示之第1級毒品海洛因，確係為供己施用。㈡又案發現場並非被告承租房屋，扣案之電子磅秤、分裝杓、分裝袋、粉碎機等物，均無證據可以證明係被告所有之物。㈢毒品危害防制條例之「意圖販賣而持有」，行為人除決意將毒品販賣外，尚須客觀上可見之「意圖販賣」行為，並有法益之侵害性，始足當之。惟檢察官均未就被告究欲如何營利而為舉證，自無證據證明被告之營利意圖。依卷存證據，尚不足以證明被告係意圖販賣而持有第1級毒品海洛因，僅能證明被告持有第1級毒品海洛因之犯罪事實。惟本案即93年4月5日為警查獲被告非法持有第1級毒品海洛因16小包（合計163.81公克），其持有之低度犯行已為施用之高度犯行所吸收，並經本院94年度訴緝字第59號判決確定，本件即應為免訴之諭知云云。惟查：
㈠被告丙○○及共犯丁○○於93年4月5日為警查扣之白粉18
包送鑑後，其中於屋外查扣如附表編號1所示之白粉16包（淨重163.81公克），證實均含第1級毒品海洛因成分，純度
48.96％，純質淨重80.20公克，有法務部調查局93年6月18日調科壹字第060008333號鑑定通知書在卷可佐；至如附表編號8所示之白粉1包（淨重113.65公克），除據共犯丁○○供承係葡萄糖無誤外（見臺灣臺北地方法院93年度訴字第551號卷【下稱：第551號卷】第307頁），且經檢驗未含法定毒品成分；至如附表編號15之白粉1包，則含第4級第1項管制藥品原料EPHEDRINE成份，均據法務部調查局鑑驗詳確，有前揭鑑定通知書1紙附卷可按。再者，上開為警於上址屋外扣案之第1級毒品海洛因16包，原係被告丙○○與共犯丁○○合資購入，嗣於警持搜索票到場執行搜索時，經屋內之人延遲開門，復丟至屋外等情，亦據被告坦承不諱，核與證人即共犯丁○○（參見本院96年3月1日審判筆錄第9頁）、證人即當日到場執行搜索之員警 廖為風 所證大致相符（參見本院96年4月12日審判筆錄第4頁、第5頁），則被告自白扣案之第1級毒品海洛因16包係其與丁○○合資購入後，由其與共犯丁○○共同持有乙情，至為明確。被告與共犯丁○○共同持有扣案之第1級毒品海洛因，至堪認定，既如前述，則應續為審究者，厥為被告與共犯丁○○於警查緝之際，其等持有扣案之第1級毒品海洛因之主觀犯意為何；而因主觀犯意隱於內心，自應由顯現於外之客觀行為事實，查其實情。經查：
1.員警進入前址空屋執行搜索前，被告丙○○、共犯丁○○究如何處置扣案之第1級毒品海洛因，即與其等持有扣案第1級毒品海洛因之意圖暨犯意內容，密切攸關。而查，扣案粉碎機雖據被告及丁○○矢口否認為其等所有或使用之物，惟上址房屋原係21世紀仲介公司之房屋，嗣因經營不善而遭拍賣，由該公司員工韓知行取得該屋鑰匙，將該屋借予丁○○使用；該址原係空屋，曾遭斷水斷電，惟遭警查緝當日已經復電等情，已據證人甲○○於另案審理時結證在卷（附於第
551號卷，93年12月10日審判筆錄第5頁），核與證人韓知行所證大致相符（參見95年1月6日5日偵訊筆錄，附於臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第963號卷【下稱：第
963號卷】第101頁）；而扣案粉碎機為警查獲時，自現場照片可見係插電於延長線接頭上（參見臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第7093號卷【下稱：第7093號卷】第42頁），該處確有供電，且粉碎機內有粉末，有使用過之跡象，亦經證人即到場執行搜索員警廖為風到庭結證在卷（參見本院96年4月12日審判筆錄第8頁）；參以證人甲○○亦於另案審理時，就員警尚未進屋查緝時，其所見聞之情形證稱：「（問：當你跟韓知行、乙○○進入房間裡，你看到丁○○、丙○○在作何事？）我看到在房間的桌上有一臺磨東西的機器，還有一堆東西，丁○○、丙○○站在桌子旁邊，桌上有毒品，他們兩人站在桌子旁邊整理桌上的東西」等語（參見第551號卷，93年12月10日審判筆錄第6頁）、「當警察敲門時，我在房間內有聽到有人說趕快收一收」等語明確（參見第551號卷，93年12月10日審判筆錄第8頁），核與證人乙○○所證：「（問：你當天為何在現場？）當時丙○○及丁○○已經在場了，是仲介公司把房子交給韓知行去處理，客廳、房間的東西都搬走了，有3、4個房間，只有一個房間有桌子，丁○○及丙○○就在有桌子的房間內，孫、韓
2人跟丁○○在聊天，我不知道他們在房間內做什麼」（參見94年11月23日偵訊筆錄，第963號卷第71頁）等語大致相符。此外，復有附表編號2至編號7所示之電子磅秤1台、大型分裝袋100個、中型分裝袋116個、小型分裝袋124個、分裝杓1支及粉碎機1台等工具扣案可佐，堪認被告丙○○與丁○○於93年4月5日為警查獲之際，正以扣案之上述工具混合葡萄糖粉秤重、分裝扣案之淨重高達163.81公克、純度48.96％之第1級毒品海洛因（詳如附表編號1所示）無訛。
2.被告固又辯稱：為警扣案之第1級毒品海洛因係伊與共犯丁○○合資購入後，欲在上址空屋內對半分，以供己施用；伊之前未去過該空屋，也不知該址有扣案之粉碎機，伊不知共犯丁○○購入扣案第1級毒品海洛因之意圖，伊純係為供自己施用，全無伺機售賣圖利之意圖，其亦未帶扣案分裝袋至現場；伊於警到場查緝時，亦僅丟棄手中之注射針筒云云。
然查：
⑴扣案第1級毒品海洛因16包重量且各有差異（分別參見臺北
縣政府警察局永和分局扣押物清冊、照片，附於臺灣臺北地方法院檢察署93年度發查偵字第89號卷【下稱：第89號卷】第50頁、第51頁），顯無被告所辯其欲與丁○○對分扣案第
1級毒品海洛因之跡象。⑵扣案如附表編號3、4、5所示之分裝袋合計達340個，先
據共犯丁○○以被告身分供承：伊不知道分裝袋是否被告攜至現場（93年8月13日偵訊筆錄，附於第89號卷第136頁）、「（問：除了海洛因毒品外，其他的查扣物是丙○○的嗎？）我知道注射針筒是他的，但是當天他有買分裝袋，電子秤應該也是他買的，絞碎機我不知道」、「（問：你所說丙○○的這些東西，你是當天和他一起帶到房間嗎？）不是，我們是分別帶過去的，我先到，丙○○打電話給我，我再帶他進來」等語（參見第551號卷，93年12月10日審判筆錄第16頁）；嗣又以證人身分結證稱：「分裝袋是被告丙○○的。」（參見95年1月5日偵訊筆錄，附於第963號卷第95頁）、「葡萄糖是我個人的東西，但是分裝袋我在現場沒有看到，我認為那可能是丙○○私人的東西」等語（參見本院96年3月1日審判筆錄第8頁）。雖辯護人執丁○○上揭以被告身分所陳內容，彈劾其嗣以證人身分結證之內容，本院審酌證人丁○○雖有卸己罪責之動機，然其具結後，均一致證稱扣案分裝袋來自丙○○，且所證有關被告與共犯丁○○遇警到場搜索時，丁○○僅將附表編號11之黑色皮包1只（內含附表編號1所示之毒品、編號6所示之分裝杓1支及編號15所示之第4級管制藥品1小包）自該屋廁所方向窗戶丟至樓下，另由被告將附表編號2所示之電子磅秤、編號3、4、5所示之分裝袋、編號9所示施用剩餘之殘渣袋17個及編號10所示之部分注射針筒，自編號B、編號C之房間丟至樓下等情（分別參見95年1月5日偵訊筆錄，附於第963號卷第95頁及第98頁之簡圖；本院96年4月12日審判筆錄第9頁），具體明確，對照卷附屋外散落之扣案物分布照片（參見第7093號卷第44頁至第54頁），互核又大致相符，因認證人即共犯丁○○證稱：扣案之分裝袋為被告所有，始由被告丟棄等語，尚非無憑，可以採信。
⑶又第1級毒品海洛因既係高價之物，倘購買各該毒品純供自
己吸食者，一般而言，並無準備大量之不同大小規格之分裝袋，於購得之後自行分裝為多數小包，以使毒品沾染、殘留於分裝袋上，而徒增浪費之理。矧被告與丁○○預備用以整理、分裝毒品海洛因之分裝袋總數高達340個，且有大、中、小型3種不同容量之尺寸，衡情應非單純供為分裝一己日常施用毒品之用，而係為圖伺機販賣，而分裝持有不同數量毒品所用甚明。是雖上址空屋主要係由丁○○管領，被告未必知悉其內備有堪用之粉碎機，亦無證據可以證明被告購入毒品之際，即事先準備扣案之大量分裝袋在身。然被告為警查獲之際，既有分裝扣案海洛因之舉止，已如前述，足認其斯時已起販賣之意圖甚明。
㈡至證人即共犯丁○○固證稱：「（問：你是否知道被告丙○
○買了這些海洛因做什麼用？）自己吸用，因為他跟他老婆都有施用」（參見本院96年3月1日審判筆錄第6頁）。惟證人即共犯丁○○因與本案被告本件共同意圖販賣而持有第
1級毒品海洛因之犯行，已經臺灣高等法院以94年度上更㈠字第540號判決併同其餘意圖販賣而持有第1級毒品之犯行，判處有期徒刑12年，就與被告合資購入扣案第1級毒品海洛因係供己施用之抗辯方法，則與本案被告相同，就此而言，自有相互迴護，隱蔽實情之動機，自不能僅以其部分有利被告之證詞，忽視卷存其餘不利被告之事證。
㈢再本院依選任辯護人之聲請，調閱案發日即93年4月5日之
被告信用卡消費紀錄，其中僅日盛國際商業銀行股份有限公司、中華商業銀行股份有限公司查有當日之消費紀錄，前者係在全國加油站蘆洲站消費一筆計860元；後者則在小北百貨中和店消費455元，分別有日盛國際商業銀行股份有限公司95年11月1日日銀字第0952100021020號函檢附之被告信用卡消費明細資料、中華商業銀信用卡部95年10月31日（95）中銀卡字第0511號函檢附之信用卡消費明細資料在卷可稽（均附本院卷），惟仍不足以佐證被告所辯並未於93年4月
5日中午時分，與共犯丁○○同至國道3號公路基金交流道出口左轉處附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小龍」之成年男子，購入如附表編號1所示之第1級毒品海洛因16包之情。
㈣綜據上述，被告與共犯丁○○2人於員警到場搜索時，原係
欲以扣案粉碎機輾壓扣案之塊狀海洛因，並以葡萄糖粉混合分裝於扣案分裝袋，除供己施用外，並伺機販賣圖利，嗣員警到場查緝，一時情虛，因擔心其等意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之犯行為警查知，始由被告及丁○○分別將附表編號1至6所示之毒品及分裝用品、器具自屋內不同方位之窗戶丟至樓下等情，應堪認定。被告空言辯稱：附表編號1所示之第1級毒品海洛因係與丁○○合資購入後，純粹欲供自己施用云云，不足採信。
三、至公訴人以被告為警查獲當時，資力不佳，依其與共犯丁○○摻入葡萄糖粉分裝扣案第1級毒品海洛因之情形，認定被告係犯刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第1級毒品罪嫌。惟按販賣毒品之行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成，然如非以營利販售之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院92年度台上字第1275號判決可資參照）。而行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。細繹卷存公訴人調得之被告信用卡、現金卡資料，固可見被告資力不佳，斯時多有使用信用卡預借現金之紀錄，分別有日盛國際商業銀行股份有限公司95年11月8日陳報狀檢附之被告92年11月間至95年10月間信用卡消費帳單資料、臺北富邦商業銀行信用卡總處95年11月13日（95）北富信卡字第1315號函、國泰世華商業銀行業務控管部95年11月21日（95）國世業控字第2446號函檢附之被告信用卡對帳單、萬泰商業銀行信用卡部95年11月15日信卡字第09503550248號函檢附之被告93年3月至94年1月所有消費及繳款明細等件在卷可稽。然被告自92年間即施用第1級毒品海洛因成癮，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院94年度訴緝字第59號判決書自明，而施用毒品之人既身陷毒癮，為購買毒品，常窮盡各種手段籌措金錢，故尚無從僅以被告斯時之資力不佳一節，逕行認定被告與丁○○合資購入扣案第1級毒品海洛因之初，即有販售營利之意圖。
再者，被告與共犯丁○○合資向「小龍」購入扣案之第1級毒品海洛因後，固隨共犯丁○○至共犯丁○○管領之上址屋內，共同利用屋內之粉碎機、分裝袋，以及丁○○攜往現場之葡萄糖粉，欲為分裝，然此既係被告購入扣案海洛因後之行為，亦無從以此認定被告即係基於販售營利之意圖而購入扣案海洛因。從而，被告與丁○○合資，以低於一般市價之行情，向「小龍」購入並持有扣案之第1級毒品海洛因，復欲以扣案附表編號2至編號7之工具摻入附表編號8之葡萄糖粉，圖以分裝等情，固堪認定，惟既不能證明被告與丁○○合資購入扣案第1級毒品海洛因之初即有販售營利意圖之待證事實至毫無合理懷疑存在之程度，尚無從使本院形成被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪之有罪確信，即不能遽認被告有何販賣第1級毒品海洛因之犯行。
四、綜上，自被告與丁○○合資購入扣案第1級毒品海洛因後，將之分裝，經警到場查緝時，被告且與丁○○分別丟棄犯罪事證，仍為警於上址屋內、屋外扣得附表編號2至編號7等物品等情觀之，足認被告顯有伺機販賣扣案第1級毒品海洛因營利之意圖，惟尚無從認定被告與共犯丁○○係基於販售營利之意圖，購入扣案之海洛因，亦無證據證明被告有售出海洛因之事實，即無從認定被告購入海洛因時，係基於販售營利之意圖為之，故僅足以認定被告於購入扣案之海洛因後，另行起意販售等情，至於被告辯稱扣案之海洛因僅供其施用等語，均屬卸責之詞，難認可採，事證明確，被告犯行應堪認定。
五、法律適用方面：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，故除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之。而刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，亦即被告行為後，法律業經修正，就所涉及之法律變更，自應為新舊法之比較適用。經查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例雖未經修正，然該條例第5
條第1項定有罰金刑，而刑法第33條第5款關於罰金刑最低金額之規定，修正前該款規定：「罰金：1元以上。」經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」之規定，將罰金刑之最低金額提高10倍，即為銀元10元，再以1比3之比例折算後，即為新臺幣30元；而依據修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」罰金刑之最低金額為新臺幣1,000元，足見法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前刑法之規定對於被告較為有利。
㈡是被告犯罪後，法律雖已為變更，然經比較新舊法之結果，
新修正刑法關於罰金刑之最低金額與修正前刑法之規定相較，並無較有利於被告之情形，依據前揭刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法予以論罪科刑。
㈢被告丙○○與丁○○間，就意圖販賣而持有第1級毒品海洛
因之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告行為後，刑法第28條雖文字修改，然考其修正理由，僅係意在排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，而與本案之共犯型態不生影響，即就本案共犯型態而論，新、舊法律並未異其旨趣，是不生新舊法律比較適用之問題，特此指明。
六、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
1級毒品，核被告所為，係犯同條例第5條第1項意圖販賣而持有第1級毒品罪，被告購入第1級毒品後至意圖販賣而持有第1級毒品前之單純持有第1級毒品之行為，為意圖販賣而持有第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於本院95年度訴字第67號判決雖認定被告持有扣案之第1級毒品海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，然依據前揭論述，應認被告嗣已起意販售扣案第1級毒品海洛因營利，則其持有海洛因之行為，即已因其主觀意圖之變更，而另行該當意圖販賣而持有第1級毒品罪，並非單純持有第1級毒品之行為，附此敘明。再被告就意圖販賣而持有附表編號1所示第1級毒品海洛因之犯行，與另案被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔，應依裁判時即修正後刑法第28條論以共同正犯。
七、爰審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因沾染、施用毒品後，致觸犯刑章，與共犯丁○○共同意圖販賣而持有附表編號1所示之第1級毒品海洛因，驗餘淨重高達163.81公克，危害社會治安程度並非輕微，犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號1所示之白粉，證實含第1級毒品海洛因成分，為被告意圖販賣而持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另附表編號2、3、4、5、6、7、8所示之混合、秤重、分裝工具及用品，分係被告或共犯丁○○所有，供意圖販賣而持有第1級毒品海洛因所用之物，均依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表編號9至編號15所示之物，亦難認與被告或共犯丁○○意圖販賣而持有第1級毒品犯罪有關，無從於本案宣告沒收，應由檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第六庭審判長法官李育仁
法官姜麗香法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官洪忠改中華民國96年5月10日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。編號
一、第一級毒品海洛因淨重163.81公克（純度48.96％，純質淨重80.20公克）
二、電子磅秤1台
三、大型分裝袋100個
四、中型分裝袋116個
五、小型分裝袋124個
六、分裝杓1支
七、粉碎機1台
八、葡萄糖粉1包（無法定毒品成分，淨重113.65公克）
九、殘渣袋17個
十、注射針筒17支
十一、黑色皮包1只
十二、小燈泡2顆
十三、安非他命總淨重6.73公克
十四、玻璃球吸食器1個
十五、含第四級第一項管制藥品原料藥ephedrine成分之白粉1包淨重2.36公克