裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第633號民事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第633號上訴人即被上訴人乙○○訴訟代理人 朱俊雄 律師
劉嵐律師被上訴人即上訴人甲○○被上訴人丙○○共同訴訟代理人 胡鳳嬌 律師上列當事人間因清償借款事件，兩造對於中華民國93年10月6日臺灣士林地方法院92年度訴字第1090號第一審判決各自提起上訴，上訴人乙○○並為訴之追加，本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人乙○○之上訴駁回。
原判決關於命上訴人甲○○給付新臺幣一百五十萬元自民國九十三年六月十日起至民國九十三年七月九日止，以週年利率百分之五計算之利息，及該准假執行之宣告，暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新臺幣四百五十萬元，及自九十四年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人甲○○負擔、第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔百分之九十九，餘由被上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴部分，由乙○○負擔。
追加之訴訟費用由被上訴人甲○○負擔二分之一，餘由上訴人乙○○負擔。
本判決所命給付，上訴人乙○○於假執行程序實施前如以新臺幣一百五十萬元為被上訴人甲○○預供擔保，得假執行。但被上訴人甲○○以新臺幣四百五十萬元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
上訴人乙○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。
本件上訴人即被上訴人乙○○於原審請求判命被上訴人即上訴
人甲○○、被上訴人丙○○共同給付新臺幣（下同）900萬元及自民國84年9月20日起加計法定遲延利息，於本院請求判命㈠甲○○、丙○○應再連帶給付450萬元，及其中300萬元自92年8月7日起，其餘150萬元自93年6月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡丙○○應就原判決主文第1項命甲○○應給付450萬元，及其中300萬元自92年10月22日起、其餘150萬元自93年6月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息負連帶給付之責，就本金言，係屬擴張應受判決事項之聲明，就利息言，係屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，無庸得他造之同意。
乙、得心證之理由：上訴人乙○○起訴主張：被上訴人甲○○、丙○○（下稱被上
訴人）於84年7月中旬，向伊借款900萬元，並約定負連帶返還之責，伊無現金可供借貸，乃由甲○○任連帶保證人，以伊所有之不動產，向臺北銀行文德分行為抵押借款借得900萬元，業已交付甲○○，或依甲○○指示匯給第三人 李其 發，如認甲○○無借款之事實，甲○○亦構成不當得利900萬元，經催討還款，均置之不理，爰依消費借貸及不當得利之法律關係，求為命被上訴人共同給付900萬元，及自84年9月20日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人以：否認兩造間有借貸之合意，伊未指示乙○○為任何匯款云云，資為抗辯。
甲○○反訴主張：乙○○分別於86年4月1日、同年7月3日依序向伊借款100萬元、550萬元，均由伊匯入其臺北銀行文德分行00000000000000帳號，乙○○迄未返還，爰依消費借貸及不當得利之法律關係，求為命乙○○給付650萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日加計法定遲延利息之判決。
乙○○對於甲○○之反訴則以：否認兩造間有借貸之合意，伊未收受甲○○交付之650萬元云云，資為抗辯。
原審就本訴部分判命甲○○給付450萬元，及其中300萬元自92
年10月22日起；其餘150萬元自93年6月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回乙○○其餘之請求；就反訴部分判命乙○○給付650萬元，及自93年4月13日加計法定遲延利息。乙○○、甲○○各就其敗訴部分提起上訴，乙○○並為訴之追加。
乙○○聲明：
㈠本訴部分：
⒈原判決不利乙○○部分廢棄。
⒉上廢棄部分：
⑴丙○○應與甲○○連帶再給付乙○○450萬元，及其中
300萬元自92年8月7日起，其餘150萬元自93年6月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵丙○○除應與甲○○連帶再給付乙○○上開金額外，應
就原判決主文第1項命甲○○給付450萬元，及其中300萬元自92年10月22日起、其餘150萬元自93年6月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，負連帶給付之責。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⒈原判決不利乙○○部分廢棄。
⒉上廢棄部分，駁回甲○○在第一審之反訴。
對於甲○○之上訴則聲明：上訴駁回。
被上訴人對於乙○○之上訴聲明：上訴及追加之訴均駁回。
甲○○聲明：
㈠原判決不利甲○○部分廢棄。
㈡上廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○主張以其所有之不動產，邀同甲○○為連帶保證人，向
臺北銀行文德分行為抵押借款借得900萬元後，於84年8月2日在該分行交付現金200萬元予甲○○，甲○○於同日填寫匯款單，匯兌200萬元入第三人 李其發 嘉義郵局第00000000000000號帳戶。其於同年9月19日再匯款200萬元入甲○○臺北市第一信用合作社成功分社0000000000000號帳戶；另匯款500萬元入李其發上開帳戶之事實，提出臺北銀行借據、保證書、入戶電匯回條、匯款三聯單為證，且為被上訴人不否認（原審卷第46頁），自堪信為真實。
㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付
外，尚須就借貸金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。乙○○主張900萬元借款係由被上訴人共同借貸一節，為被上訴人所否認，乙○○則以證人 蔡春湖 之證言為其立證方式。該證人於原審到場證稱：「（84年7、8月間，乙○○至台北銀行文德分行借錢之始末為何？）‧‧‧他（乙○○）需要1筆資金，拿著不動產（所有權狀）到文德分行要借款1,000萬元，經估價後只能貸借900萬元。正式申請貸款，乙○○帶著甲○○到銀行來辦理，我問他為何帶甲○○到場，乙○○告訴我甲○○要來當保證人，這筆錢是她要用的。經查詢信用無問題後准予核貸，因本件係屬循環動支，所以我們依照借款人動用申請書分2次撥款。那時我是文德分行襄理，撥款時需經過我蓋章，其中有1次乙○○、甲○○告訴我要領現金到隔壁郵局（約10個店面）匯款，我以內線電話請警衛幫忙護送」、「（乙○○告訴證人，這筆錢甲○○要用，而甲○○當保人時，有無在場？）甲○○在現場且無異議」、「（提示證二〔本院卷第十七頁〕甲○○之簽名是否真正？）真正，我有在保證書上核章過」（原審卷第107-108頁）等語，已見甲○○對於乙○○與蔡春湖間之前揭對話，未為積極之反對表示或予否認。蔡春湖更稱：「（當時是否有聽聞乙○○與甲○○間關於本件借款之對話？）他（她）們兩人就坐在我辦公桌前，我有聽見他（她）們的對話，甲○○有說這筆錢是她要先支用的」（原審卷第108頁），足證乙○○主張係甲○○向其借款一節，已非無據。至蔡春湖上開「甲○○有說這筆錢是她要先支用的」之證言，係指甲○○與乙○○在臺北銀行文德分行辦理貸款、對保等手續時之私下談話；與蔡春湖另證稱：「（證人當時有無聽到甲○○談起她向原告會錢之事？）沒有。甲○○只是在乙○○說他（她）要用錢時，當場無異議，同意當保證人」（原審卷第108頁）之「當時」係指乙○○已告知蔡春湖貸得款項之用途及蔡春湖正在對保時甲○○之反應，二者並無矛盾之處。參諸乙○○於84年8月2日貸得200萬元、84年8月18日貸得50萬元、650萬元，於84年8月2日領出200萬元、84年8月19日領出200萬元、500萬元（原審卷第14-16頁、第152頁），其中1次由乙○○於84年8月2日提領現金200萬元交付甲○○，並陪同前住附近郵局，由甲○○自其郵局帳號匯款200萬元予李其發，1次由乙○○於84年8月19日匯款500萬元予李其發，受款人郵局及帳號均相同，餘200萬元則由乙○○匯予甲○○（原審卷第18-19頁），即上訴人貸得900萬元後之款項，均流向甲○○或其指定之李其發帳戶，更足認甲○○確為借款人。
㈡乙○○另主張上開900萬元係甲○○與丙○○共同借貸，被
上訴人並約定負連帶返還之責云云，為丙○○所否認，乙○○未舉證以實其說，即蔡春湖亦證稱：「丙○○曾否到過文德分行？）沒有」（原審卷第108-109頁）。自不能僅憑丙○○曾與甲○○同往乙○○住處談論借款之事，即謂丙○○有共同借款之事實，況乙○○從未舉證證明丙○○曾約定與甲○○共負連帶返還之責，是本件借貸之借用人僅為甲○○1人，丙○○非共同借用人，亦無庸負連帶返還之責。
㈢按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，民法第478條定有明文，乙○○請求甲○○返還900萬元（原審判命甲○○給付之450萬元，加乙○○於本院追加之命甲○○再給付450萬元），於法有據，應予准許。至法定遲延利息部分，乙○○未舉證證明上開甲○○向其所為借貸係定有期限者，應依上開規定，定1個月以上之相當期限，催告返還。查乙○○依督促程序聲請原審核發支付命令，經原審於92年7月18日核發支付命令，並於92年8月6日寄存送達予甲○○，兼有催告效力，則原審判命甲○○給付之450萬元，其中300萬元自92年10月22日加計法定遲延利息，合於上開規定。另乙○○於原審93年6月9日擴張其訴之聲明為「被告等應給付原告900萬元‧‧‧」，該擴張聲明狀於同日送達被上訴人之訴訟代理人（原審卷第167、168頁），則就乙○○請求甲○○返還150萬元部分，法定遲延利息應自93年7月10日起算。乙○○於本院以93年11月10日聲明上訴狀追加請求甲○○再給付450萬元部分，繕本於93年12月13日送達予甲○○（本院卷第17頁），其法定遲延利息應自94年1月14日起算。
甲○○主張乙○○分別於86年4月1日、7月3日向其借用100萬
元、550萬元，均由其匯入乙○○臺北銀行文德分行帳號00000000000000，如認消費借貸不成立，乙○○無法律上原因受領650萬元，亦構成不當得利，提出匯出匯款單筆明細為證，該匯款之事實且為乙○○所不否認（原審卷第133、185頁）。
㈠乙○○否認向被甲○○借用650萬元，甲○○未舉證證明其
與乙○○間就上開650萬元有借貸意思表示合意之事實，依前開本訴部分之說明，自不能認甲○○與乙○○間有金錢借貸關係存在，是甲○○依消費借貸之法律關係，反訴請求乙○○為給付，於法無據，不應准許。
㈡惟乙○○並不否認收到該100萬元、550萬元之匯款，雖辯稱
該款項因甲○○自86年7月4日起，陸續向其循環借款而不存在云云，然為甲○○所否認。經查乙○○雖提出撥款申請書為證，並聲請調閱甲○○於第一信用合作社成功分社之往來帳戶明細，然乙○○提出之撥款申請書（原審卷第113頁以下）僅能證明乙○○請求銀行撥款外，不足證明該撥發之款項已貸與甲○○。再甲○○上開帳戶於86年7月22日至86年
12月18日之交易明細（原審卷第131頁），亦無與乙○○主張出借予甲○○相同時間金額款項之記錄。乙○○所辯自非可採信。
㈢按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院18年上字第1679號著有判例可資參照。查經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，而本件甲○○曾主張本件匯款650萬元為乙○○向其之借款，訴請乙○○返還，因無法舉證而經本院認定其與乙○○間無借貸之事實，然系爭匯款既非乙○○向甲○○之借款，甲○○於本件主張系爭匯款並無法律上之原因，應可認為已有相當之證明，參酌前述法條、判例，即應由乙○○就所辯系爭匯款係有法律上之原因等情負舉證責任（最高法院87年度臺上字第730號判決意旨參照－見本院卷第138頁），而乙○○前開系爭匯款款項因甲○○自86年7月4日起，陸續向其循環借款而不存在云云，非屬可採，已如前述，應認甲○○主張乙○○無法律上之原因而受650萬元利益，致甲○○受650萬元損害一節，已盡舉證責任而可認為實在。
綜上所述，乙○○依消費借貸之法律關係，於原審請求甲○○
給付450萬元，及其中300萬元自92年10月22日起、其中150萬元自93年7月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。甲○○依不當得利之法律關係，請求乙○○給付650萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日即93年4月13日（原審卷第141頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許。原審判命乙○○給付如原判決主文第3項所示，並依甲○○、乙○○之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審判甲○○給付150萬元自93年6月10日起至93年7月9日止之法定遲延利息，尚有未洽，甲○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第3項所示。至乙○○於原審請求前開應准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，並依乙○○、甲○○之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行及免為假執行之諭知，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。乙○○於本院依消費借貸之法律關係，追加請求甲○○再給付450萬元，及自94年1月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，其追加之訴逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，乙○○敗訴部分，假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
乙○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行，本院判命甲○○給付
部分經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告甲○○預供擔保，得免為假執行。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件乙○○之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年5月17日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官陳金圍法官湯美玉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月18日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。