裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(一)字第40號民事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事判決93年度重上更㈠字第40號上訴人戊○○
己○○甲○○庚○○辛○○壬○○
乙○丁○○共同訴訟代理人 沈明達 律師被上訴人丙○○（ 李仲信 之承受訴訟人）訴訟代理人 陳德聰 律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國90年10月18日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第806號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：祭祀公業李 火德 （下稱系爭公業）係伊等先祖 李先 課於清朝乾隆年間帶領 李上日 、 李上碧 、 李上駕 、 李上份 因先占取得附表所示土地，以之為祀產所設立，伊等為系爭公業之派下員。被上訴人並非系爭公業之派下員，竟偽造不實文件向台北縣金山鄉公所申請核發系爭公業派下員證明，並否認伊等為系爭公業之派下員，侵害伊等之權益，伊等自有即受確認判決之法律上利益等情，求為確認㈠伊等對於系爭公業之派下權存在。㈡被上訴人對於系爭公業之派下權不存在之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起本件上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於系爭公業之派下權存在。㈡確認被上訴人對於系爭公業之派下權不存在。
三、被上訴人則以：附表所示編號5、18、20、34至40等10筆土地原屬日本國庫所有，於民國15年（即 大正 15年）4月2日移轉登記為系爭公業所有，斯時上訴人之先祖 李先課 早已去世，自無原始取得該等土地而登記為祀產之可能。上訴人所提出之、石碑照片及抄錄之碑文等均無法證明渠等係系爭公業之派下員。實際上，上訴人自其先祖李先課以來，係系爭公業所有土地之佃農，並非派下員等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件上訴人主張系爭公業所有之附表所示土地，為伊等先袓李先課因開墾而取得，嗣為祭祀先袓而設立系爭公業，伊等為其派下員，被上訴人則否認上訴人為系爭公業之派下員，並抗辯系爭公業係由伊先輩 李茂廷 、 李蒼苔 、 李秋波 （或 李錦裕 、 李杏 、 李有舜 ）所設立。查被上訴人既否認上訴人為系爭公業之派下員，並為上開抗辯，自居為系爭公業派下員，上訴人自有以本件確認之訴除去伊等不安狀態之必要，而有即受確認判決之法律上利益。又按提起積極確認之訴，祗須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格，否認之數人除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。本件確認派下權存在及不存在之訴，並非固有必要共同訴訟，是上訴人以否認伊等對系爭公業派下權存在之被上訴人為對造當事人，並請求確認被上訴人對系爭公業派下權不存在，不生被訴當事人適格欠缺之問題。
五、上訴人主張之上開事實，固據提出土地台帳、族譜、 李火德 派下子孫系統表、証人公証書、地價稅繳款書、神主牌照片、石碑照片及抄錄之碑文等為證（外放證物、原審卷㈡169頁、本院更卷63至64頁），並舉証人 陳銀欉 、 李阿仁 為証，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格
之認定，應以該祀產公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。上訴人主張附表所示土地係伊等先袓李先課帶領李上日、李上碧、李上駕、李上份四子，於清朝乾隆年間（日本明治以前）在台北縣金山鄉三界村半嶺53號現址附近，因開墾土地而原始取得，李先課為宋朝太袓李火德之後代，為祀奉太袓李火德，將附表所示土地登記為祭祀公業李火德所有等情，依舉証責任分配原則，自應由上訴人就系爭公業之設立人及其等為享有該年11月15日聲請狀中稱：「日據時期開始設立土地台帳，原始登記祖先李火德名義，而成立最高法院87年度台上字第3號裁判要旨所認定之『祖公會』」、「原告（上訴人）除提出原證1至原證6等證件證明原告等之先祖設立本祖公會」等語（原審卷㈠144、145頁）；嗣於原審89年4月24日言詞辯論期日陳述：「我們不認為有祭祀公業李火德的存在，只有一個祖公會存在」等語（原審卷㈠497頁）；又於90年8月13日補充理由狀自陳「實則祭祀公業李火德並未有效設立」等語（原審卷㈡225頁）；上訴人於本院前審則又稱：「當時並沒有正式的成立祭祀公業，只有祖公會，我們認為已有財產的設立，所以應該是成立祭祀公業」、「最高法院86年度台上字第2618號裁判要旨既已認定祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱，則上訴人等之先祖李先課等所設立之李火德祀產，已可認定為設立李火德祭祀公業」等語（本院重上卷67、72頁），可見上訴人並不確知本件究係成立祖公會抑祭祀公業，以及系爭公業有無成立。
㈡次按「祖公會」係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，其
與祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之為股份。在前者，於設立當時，由享祀者直接分出之各房，平均出資，故其派下權，以房份為標準而定，係不確定、潛在的應有部分；而後者，則屬自始已確定之股份，故須依一定比例標明股份名義人之股份（最高法院87年度台上字第3號判決意旨參照），是祭祀公業與祖公會雖均係祭祀某特定祖先，惟祖公會係由特定會員組成，享有之會員權為確定比例之股份，而祭祀公業必有設立人存在，設立人及其繼承人即為祭祀公業之派下員，派下權依享祀者直接分出之各房份定之。查上訴人於起訴狀記載：「先祖李先課於清朝乾隆年間（即日本明治以前）帶領四子李上日、李上碧、李上駕、李上份，到台灣居住於當時之台北州基隆郡金山庄頂角字 半嶺子 二百四十一番地．．．即於上址附近山坡地合力開墾土地如附表清冊所列。又李先課為宋朝太祖李 火德公 之後代，為祀奉太祖 李火德公 ，將上列新開墾之土地登記為李火德名義，以便後代子孫繼續耕耘，安卷㈠5頁背面、6頁），並舉證人陳銀欉證述：「三界村內的半嶺，有一個祠（並不是廟），有很多人前往祭拜，不單是 李氏 子孫，我也前往去拜。我不知道那是祭拜何人，李氏子孫有說那是他們的祖先，我也不曉得是不是．．．我非常確定李氏子孫是固定每年有舉辦祭拜的儀式，至於是祭祀公業或祖公會，我不清楚」等語（本院重上卷102至103頁），且提出神主牌照片為証（原審卷㈡169頁），然此僅能証明上訴人之先祖李先課及其四子曾在附表所示土地開墾及李氏子孫定期祭祀先祖李火德公，尚難憑以認定系爭公業係由李先課所設立。又查附表編號1至4、6至18、20、23至33所示之土地台帳（原証2外放、原審卷㈠148至151、153至165、167、170至180頁），其上記載業主為「李火德」，而非系爭公業，且沿革上記載「8年（按應指明治）地租改正8年6月10日處分」，「43年（按應指明治）開墾45年2月5日處分」，另附表編號5、19、21、34至40所示之土地台帳則記載該等土地原屬日本國庫所有，大正15年（始移轉登記與系爭公業（原審卷㈠152、166、168、181至187頁），核與上訴人所述李先課開墾附表所示土地時間不符，且上訴人陳稱李先課早於明治元年（日死亡（原審卷㈠5頁背面），可見上述土地不可能係由李先課原始取得，上訴人主張系爭公業為李先課所設立，並非可採。
㈢又查上訴人所提出之李氏家譜（原証3，外放），僅記載其
先祖溯自宋朝太祖火德公，於清朝後歷經13世，祖先為李先課，並不足以證明系爭公業之設立人為李先課。另上訴人所提出經臺北地方法院公証人公証之財產分配契約書（原証5，外放），其上雖記載「基隆郡金山庄火德公租壹百七石應得拾九石磧地銀參佰五拾圓之內應得六拾四圓六拾錢正兩房均分照」等語，惟亦無從據以認定火德公租即係系爭公業所收租金及系爭公業之設立人為李先課。至上訴人提出之地價稅繳款書12張上雖載有「納稅義務人祭祀公業李火德管理人 李克泉 等9人」字樣（原証6，外放），亦難執為認定系爭公業為李先課所設立。另被上訴人就系爭公業之設立人，於其86年1月21日向臺北縣金山鄉公所提出之「祭祀公業李火德沿革」中記載：「祭祀公業李火德創立於民國前拾伍年．．．」，其「祭祀公業李火德派下員系統表」記載系爭公業
之設立人為李茂廷、李蒼苔、李秋波3人，有臺北縣金山鄉公所87年10月7日87北縣金民字第10576號函所附資料可參（原審卷㈠17至20頁）；嗣於原審89年4月24日言詞辯論期日陳稱：「．．．祭祀公業李火德是在明治及大正年間設立，是依照土地地政登記資料來判斷，設立人我們不知，但有管理人，因為已相距100多年，我們無法提出資料」（原審卷㈠497頁），嗣承認並未提出台北縣金山鄉公所命補之設立人資料（原審卷㈡237頁）；其後，被上訴人於原審90年9月12日又更正陳述為：「祭祀公業李火德係由被告之先輩李錦裕（即李茂廷之父）、李杏（即李蒼苔之父）、李有舜（即李秋波之父）等創立於清朝末葉（日本明治年間）．．．」等語（原審卷㈡251頁），然並未提出任何資料以供佐証，被上訴人雖引用上訴人於原審提出之日據時期土地台帳為憑，據以主張系爭公業之設立人為李錦裕、李杏、李有舜3人，然依日據時期土地台帳（原證2，外放）記載業主李火德，管理人由 李新淵 變更為 李淡如 ，有變更為數人管理，有列管理人為李茂廷、李蒼苔、李秋波者，均祇能證明土地登記簿謄本之所有權人、管理人變更之情形，仍不足以證明系爭公業係由李錦裕、李杏、李有舜3人所設立。
㈣又依上訴人提出之日據時期土地台帳記載，雖有附表5、19
、21、34至40所示土地，於大正15年4月2日登記為「祭祀公業李火德」所有（原審卷㈠152、166、168、181至187頁），惟因土地台帳並無登記之效力，其上亦無設立人之記載，且附表編號5、19、21、34至39所示土地，土地登記簿謄本原均登記為李火德所有，台北縣汐止地政事務所於80、81年間依土地台帳更正為系爭公業所有（原審卷㈠213至256頁），未經法院為實體判斷，不發生實體之效力，亦無從據以認定系爭公業之設立人為何人。
㈤又上訴人先係稱系爭公業係李先課所設立，嗣於本院更審後
所提之民事補充上訴理由狀則稱系爭公業係由其先袓李先課、李上日、李上碧、李上駕、李上份所設立（本院重上更卷32至33頁），惟未明確說明其設立時期；之後，則又提出石碑照片及抄錄之碑文（本院重上更卷63、64頁），改稱系爭公業為李上日、李上碧、李上駕、李上份於明治元年所設立，核其主張前後已有不一，且觀諸該石碑刻有「沿革」、「年立」等字，查沿革應係指沿襲舊制，有所變更而言，倘該碑文確係李上日四兄弟所創立，何來「沿革」之文，其真實性已值存疑？另查李先課係於明治元年6月10日死亡，已如上述，上訴人既主張李上日四兄弟係由李先課帶領開墾、耕耘附表所示土地，則李上日四兄弟苟有於李先課死亡當年設立系爭公業，理應以李先課為享祀者始符常情，而非以其宋朝太祖李火德為享祀者，該石碑及碑文尚不足據為有利於上訴人之認定。至証人李阿仁僅係証稱伊於92年初發現該石碑等語（本院重上更卷88頁），其証言亦無從憑以認定李上日、李上碧、李上駕、李上份為系爭公業之設立人。另台北縣金山鄉公所檢送其於87年間為拓寬北23-1線產業道路時由捐獻土地者所出具之同意書（本院重上更卷98頁），其上雖有上訴人戊○○、己○○等於立同意書人欄蓋章，然此亦不足據為認定李上日、李上碧、李上駕、李上份為系爭公業之設立人，及上訴人為享有該設立人派下權之繼承人。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明系爭公業之設立人為伊先祖李先課或李上日、李上碧、李上駕、李上份，及伊等為享有該設立人派下權之繼承人，是上訴人縱為系爭公業享祀者李火德之後裔，仍無派下權可言。從而，上訴人訴請確認伊等對於系爭公業之派下權存在，為無理由，不應准許。末查消極確認之訴，係確認他人之法律關係不存在，是提起消極確認之訴之人，必其已有合法之法律關係存在，始有請求確認他人法律關係不存在之基礎。上訴人請求確認伊等對於系爭公業之派下權存在，既無理由，上訴人即無請求確認被上訴人對於系爭公業派下權不存在之基礎，是上訴人請求確認被上訴人對於系爭公業派下權不存在，亦無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年5月17日
民事第十四庭審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月18日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表:
編號土地地號
1台北縣○○鄉○○段半嶺子小段100地號1-1〃92-1地號1-2〃99地號
2〃100-1地號
3〃100-2地號
4〃108地號
5〃108-1地號
6〃195地號
7〃196地號
8〃196-1地號
9〃203-1地號
10〃210地號
11〃220-1地號
12〃222-1地號
13〃225地號
14〃226地號
15〃227地號
16〃228地號
17〃231地號
18〃231-2地號
19〃231-3地號
20〃231-5地號
21〃231-6地號
22〃232地號
23〃232-1地號
24〃233地號
25〃233-2地號
26〃234地號
27〃235地號
28〃237地號
29〃238-1地號
30〃238-5地號
31〃241地號
32〃241-1地號
33〃242地號
34〃300地號
35〃301地號
36〃302地號
37〃303地號
38〃304地號
39〃305地號
40〃399地號