裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第573號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 錢裕國 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1540號，中華民國93年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月。扣案第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重肆仟零拾壹點玖零公克）、愷他命外包裝肆個、行李箱貳個、牛仔褲壹條及西裝褲壹條均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品及懲治走私條例管制物品項目及其數額甲類第四款之管制進出口物品，不得非法製造、運輸及販賣，亦不得私自運輸進口，竟基於販賣毒品營利之犯意，並因其右腳於民國93年2月間遭垃圾車捲軸壓傷手術截斷2根腳趾，行動不便，乃與甲○○（業經撤回上訴）共同基於私運管制進口物品及運輸毒品之犯意聯絡，由乙○○允諾事成給付甲○○新台幣（下同）5萬元，及提供馬來西亞之來回機票與在馬來西亞之食宿，謀議共同由馬來西亞走私運輸毒品愷他命進入台灣。93年7月13日乙○○、甲○○偕同乙○○不知情之女友 林淑娟 （經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），3人搭機經香港前往馬來西亞吉隆坡市，乙○○於同年月16日在吉隆坡市某PUB以10萬元代價販入錫箔袋包裝之愷他命4包（總淨重4012.04公克，純度98.5%），並於同日在吉隆坡老爺酒店住宿房間內將上開購得之愷他命，分別以其所有之牛仔褲及甲○○所有之西裝褲包裹後，分別藏放在其所有之2只行李箱內，翌日即同年月17日自馬來西亞搭機至香港，再由香港搭乘中華航空公司ＣＩ652次班機於同日15時30分抵達我國桃園中正國際機場。嗣由甲○○及不知情之林淑娟提領上開行李箱通關而將毒品愷他命非法運輸進入我國境內。同日下午5時17分許，經內政部警政署航空警察局安檢隊（以下簡稱航警局安檢隊）警員，會同財政部臺北關稅局稽查人員，在中正國際機場第一航廈入境海關室，查獲甲○○所攜帶以乙○○名義託運行李（託運掛牌編號：041390號）中起獲愷他命3包，續於同日下午5時45分許，在乙○○與林淑娟所攜帶以乙○○名義託運行李（託運掛牌編號：041389號）中起獲愷他命1包，而扣得上 開愷 他命4包、包裝袋4個、行李箱2個及牛仔褲、西裝褲各1條。
二、案經內政部警政署航空警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院94年5月3日審判程序筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承以10萬元代價，在馬來西亞吉隆坡購入上開4包愷他命，並與甲○○一同走私運輸上開愷他命入境，惟矢口否認有販賣、運輸第三級毒品及私運管制物品回臺之犯意，辯稱：因其2個腳趾頭截斷，醫生給其吃藥或抹藥均無法止痛，不知所帶的係何東西，其成分亦不清楚，只知該物能止痛，並不知係毒品愷他命，其每次需施用1湯匙扣案之物品，一天要用約10次，故大量買入，並無販賣意圖，其給予甲○○的5萬元係薪水，不是輸入毒品之酬勞，藥品用牛仔褲等包裝係為了逃稅 云云 。經查：
１、被告經查獲之行李箱2個內共查獲鋁箔包裝粉末狀物品4包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（含外包裝袋總毛重4171.91公克，總淨重4012.04公克，鑑驗用罄0.14公克，總餘4011.90公克），有內政部警政署刑事警察局93年9月10日刑鑑字第0930149298號鑑驗通知書可稽（偵卷第118頁），足認扣案物品確為第三級毒品愷他命無訛。而該扣案物品據被告供述，係於93年7月16日在馬來西亞吉隆坡市區某PUB向一位綽號「小黑」購買等語（偵卷第5頁背面、第77頁、原審卷(二)第79頁），被告既遠至馬來西亞吉隆坡市，在PUB而非藥廠或藥店購買扣案物品，而PUB係以酒類等飲料之消費為主，若非被告循線知悉該PUB內有特定人士販賣毒品，並清楚其交易價格，遂前往該處指定購買該物，依常情不至於前往PUB購買止痛藥品。又被告購得扣案物品後，親自以其所有之牛仔褲及甲○○西裝褲包好分別放入行李箱內，業經被告供明在卷（偵卷第5頁、第76頁），證人甲○○亦證述係被告在飯店自行包裝行李等語（本院94年5月3日審判筆錄），如果上開物品被告認知僅係止痛之用而非毒品，被告直接置入行李箱即可，何需以褲子綑紮包裝。又被告僱請證人甲○○為其攜帶行李代價一次5萬元、並提供來回機票、食宿，約定回台後給予甲○○5萬元，業據被告供述在卷（偵卷第6頁、第77頁），核與證人甲○○所述相符（偵卷第8頁背面、第9頁、第79頁），如果被告不是攜帶高利潤、高風險之毒品，被告何需支付高代價請甲○○為其攜帶通關，並負責其機票費用及食宿。雖被告復辯稱其可以將該費用向公司沖帳云云，惟被告除自己費用可向公司報帳外，甲○○之住宿、機票均有甲○○之姓名，被告想持單據向公司報領費用，洵無可能，被告所辯無足採。被告嗣辯稱給付甲○○5萬元係月薪，請甲○○當其助理，並提行李、送文件云云，惟查被告供述其在美商公司之月薪係8萬元（本院94年5月3日審判筆錄），則其給予甲○○5萬元薪水後，自己僅餘3萬元，洵不合理；又被告行動不便前往PUB購買扣案物品係自行前往，包裝扣案物品亦是自行包裝，甲○○在旁觀看，業如前述，證人甲○○更證稱被告表示隔天要至機場，其要幫忙提東西，不能太累，故被告自行打包行李等語（本院94年5月3日審判筆錄），則以被告所稱腳痛行動不便，卻事必躬親，而高薪聘僱之甲○○反無所事事，其稱5萬元月薪聘僱甲○○，尚難採信，甲○○應係被告僱用為其夾帶毒品闖關之人。又被告、林淑娟、甲○○在中正機場通關時，各行其道，被告身上復自背一小行李袋，手上並持一袋子，有照片在卷可稽（偵卷第65頁、第66頁），被告辯稱因其與林淑娟坐頭等艙、甲○○坐經濟艙之故云云，惟被告拄枴杖行動不便，如聘僱甲○○為助理，此時甲○○更需隨侍在側等候差遣，豈會讓被告踽踽獨行。又縱機艙位置不同艙位，於步出登機門亦可相互等待，被告所辯實不可採，其等分開行動，無非欲降低入關時一起被查獲之風險。是綜上所述，以被告購買扣案物之地點特殊、被告親自包裝扣案物，高價委請甲○○為其攜帶行李入關，於入關時又化整為零，分開通關之態樣，被告顯知其所販入及走私運輸之扣案物品係愷他命無訛。
２、被告辯稱其販入扣案之愷他命，係因其於93年2月間，因2個腳趾頭截斷，醫生給其吃藥或抹藥均無法止痛，其每日需施用扣案物品約10次，每次1湯匙，故大量買入，並無販賣意圖，其於登機前一晚有施用1次，登機前4小時亦有施用1次云云。按愷他命是用於人或動物麻醉之一種速效、全身性麻醉劑，常用於診斷或不需肌肉鬆弛之手術，尤其適合用於短時間之小手術或全身麻醉時誘導之用，在低於麻醉劑量時，則具有止痛的作用，固有行政院衛生署管制藥品管理局函在卷可按，惟依被告所辯，其施用毒品愷他命之數量極大，但被告於案發時經航警局安檢隊採尿，經以氣相層析質分析法檢驗結果，其尿液並無愷他命之陽性反應，有被告之尿液檢驗報告在卷可按（偵卷第109頁背面、第111頁），按依行政院衛生署管制藥品管理局（以下簡稱管制藥品管理局）92年度科技研究發展計劃之報告中分析9位受試者之尿液，Ketamine於服用後最慢於50小時檢測不到Ketamine原態，於71小時時檢測不到NorKetamine（Ketamine之代謝物），有管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編第115頁管制藥品管理局93年12月13日管檢字第093001203號函可參，如被告所辯，有長期、大量施用毒品之歷史，且於登機前1晚及登機前4小時又施用愷他命各1次，依前開函示被告之尿液不致於無愷他命之反應。又依財團法人長庚林口分院（以下簡稱長庚醫院）93年10月8日（93）長庚院法字第1034號函檢附相關病歷、病程紀錄、手術報告護理錄單等資料，被告於93年2月17日至長庚醫院急診手術，住院至同年3月26日，依護理記錄單所載，被告於2月25日換藥時傷口有刺痛感，疼痛指數（painscroe）6分，迄3月18日於傷口換藥偶有疼痛不適情形，可自行採取有效深呼吸放鬆技巧．．．．，；3月19日臥床休息（bedrest），表情平緩，暫無不適之主訴；3月22日傷口換藥時會微刺痛，疼痛指數3分；3月24日換藥偶有疼痛不適之情形，無訴傷口疼痛；3月26日暫無疼痛不適，右腳傷口癒合良好，無合併症，可執行居家照顧，經主治醫師許可辦理出病，有上開病歷資料在卷可稽（原審卷(一)第88頁至第263頁），是被告於出院當日已無疼痛不適。又被告於93年3月26日出院後，自同年4月15日起至94年3月31日為止，共有15次出國之紀錄，平均約1個月出國1次，有被告之入出國查詢結果在卷可考（附本院卷），以被告表示腳痛難耐，每日施服大量之愷他命止痛，何以出國頻仍？被告顯無因腳痛而需要大量服用愷他命之情。又被告初係供稱每天施用愷他命大約1湯瓢，1包約10天即用完云云（原審卷(一)第13頁），繼則改稱其將愷他命放於鋁箔紙上燃燒吸它的，1次用1湯瓢，1天約用5、6次云云（原審卷(一)第67頁），續則稱最嚴重時其1天要用10次，1次1湯瓢云云（原審卷(二)第73頁），姑不論被告於出院時已無主訴疼痛，且尿液亦無愷他命陽性反應，被告施用愷他命之數量，隨著刑事訴訟程序之進行，陳述施用量愈來愈多，再以被告陳述1包約10日即用畢，購買4包約10萬元，其40日即需花10萬元購買愷他命施用，其薪水8萬元，支付甲○○薪水5萬元，並負擔甲○○馬來西亞來回機票、食宿云云，則被告簡直是入不敷出，豈有餘裕大量施用愷他命，被告辯解顯違常情。此外，被告未曾因施用毒品送觀察勒戒或強制戒治或因施用毒品被判刑，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告辯稱因腳痛買愷他命施用止痛，實難採信。而行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第3款之規定，於91年1月23日台91法字第0910001605號將愷他命公告為第三級毒品，愷他命非市場交易流通之物，其黑市交易價格自因物稀為貴，被告既非供己施用，則被告購買大量愷他命（總淨重4012.04公克，純度98.5%），若非意圖販賣營利，其又何需千里迢迢自馬來西亞販入並闖關帶回國內？又所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出者其一之行為，即足構成。是堪認被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命。
３、被告坦承僱用甲○○及利用不知情之林淑娟為其由馬來西亞運輸毒品愷他命入境，並據證人 吳福龍 證稱其擔任Ｘ光檢視勤務，發現行李內有異狀，即掛牌檢查，當時掛牌查到甲○○拿該件行李，再查發現行李係被告託運，另一件係林淑娟持有之行李，林淑娟表示行李係被告託運，委託她拉行李等語（偵卷第98頁），並有卷附被查獲之照片在卷可稽（偵卷第59頁至第65頁）。證人甲○○雖辯稱其不知攜帶者係愷他命，其僅知係醫藥用麻醉藥品云云。查被告僱請甲○○為其攜帶行李代價一次5萬元、並提供來回機票、食宿，約定回台後給付5萬元，業據被告供述在卷（偵卷第6頁、第77頁），而上開5萬元，並非被告僱用甲○○之月薪，業如前述，而甲○○並未為被告打包行李，在機場出關亦未扶持照料被告，只需攜帶內裝毒品之行李箱即可，顯見甲○○應知其取得5萬元之代價係攜帶管制物品入境通關。而證人甲○○對於為被告所攜帶之管制物品是何項目，究竟係毒品海洛因、安非他命、搖頭丸、愷他命或槍械、彈藥，其數量為何，如未闖關成功其刑責為何，當有所盤算，否則如何評斷其風險，以決定被告給付之5萬元代價是否相當，可否接受？是證人甲○○辯稱其不知係攜帶毒品愷他命而係醫藥用之麻醉藥品，顯係飾卸之詞，不足採信。況毒品危害防制條例第2條第1項規定：本條例之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之「麻醉藥品」與及製品及影響精神質與其製品。毒品本屬麻醉藥品，證人甲○○強調其所帶係醫藥用麻醉藥品，係避卸自己罪責及迴護被告之詞，不足採信。是被告與甲○○顯係基於共同走私運輸管制之第三級毒品愷他命之犯意聯絡。
４、被告雖供述連被查獲之該次，共攜帶過2次愷他命回國，上次係案前發之上個月，2次均與甲○○同行，證人甲○○亦證稱93年6月25日前往吉隆坡，6月29日回國並攜帶和這次一樣的東西，被告有給其5萬元等語（本院94年5月3日審判筆錄），並有證人甲○○2次入出國之入出境查詢結果表附卷可稽，惟被告於93年6月29日與甲○○共同攜入之物品，究竟是否與本次被查獲之愷他命相符，並無相關扣案物可資審認，自不宜遽認被告於93年6月29日走私運輸之物品即係毒品愷他命，其此部分之犯行，尚屬無法證明，併此敘明。
５、綜上所述，足認被告確有販賣第三級毒品愷他命及走私運輸第三級毒品愷他命之故意及違法性之認識，而為此犯行，事證明確，應依法論科。
二、被告意圖營利販入第三級毒品愷他命，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，關於私運、運輸毒品愷他命入境部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，已為販賣、運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販入後私運入境之毒品愷他命雖尚未賣出即被查獲，但為被告意圖販賣營利為目的而購入，於購入時即已成立販賣既遂罪。被告與甲○○二人就運輸第三級毒品、私運管制物品進口部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之林淑娟私運、運輸管制之毒品愷他命入境，係間接正犯。被告以一行為觸犯運輸第三級毒品、私運管制物品進口二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之運輸第三級毒品罪處斷。被告所犯販賣第三級毒品與運輸第三級毒品二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從情節較重之販賣第三級毒品罪處斷。被告所犯販賣第三級毒品罪部分雖未據檢察官提起公訴，惟與起訴之運輸第三級毒品罪，有牽連犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。
三、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見，惟(1)被告意圖營利販入第三級毒品之犯行，與被告運輸第三級毒品之犯行，有牽連犯裁判上一罪之關係，原審漏未併予審理；(2)被告就運輸、私運管制物品愷他命進入臺灣與甲○○有犯意聯，行為分擔，理由俱如前述，原審未論予共犯，殊有未洽；(3)原審對被告利用不知情之林淑娟私運、運輸管制之毒品愷他命入境，理由未論述係間接正犯，亦有疏漏。被告所辯雖無足取，惟原判決既有上開不當，自應由本院撤銷改判。爰審酌毒品氾濫，危害國人身心健康，被告為己私利，販入、私運毒品之數量總淨重高達4012.04公克，純度98.5%，流入市面可能毒害社會甚鉅，且犯後猶否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之愷他命4包（總淨重4012.04公克，鑑驗用罄0.14公克，驗餘淨重4011.90公克），依毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定，係第三級毒品，不得製造、運輸、販賣，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（按毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定查獲之第一級、第二級毒品沒收銷燬；同條中段規定：查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入」銷燬，就第三級毒品未有規定沒收銷燬）。又包裝上開毒品愷他命之外包裝4個、用以攜帶毒品愷他命之行李箱2個、包裹毒品愷他命之牛仔褲1條，為被告所有，另一包裹毒品愷他命之西裝褲1條，為共犯甲○○所有，業經被告、甲○○供陳明確，係被告為防毒品裸露、潮濕，及便於走私、運輸所用，均為被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項、第11條、刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中華民國94年5月17日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官江國華法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國94年5月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。