裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國91年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第一○七一號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年五月廿二日第一審判決（民國九十年度訴緝字第五一一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第五三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
犯罪所得財物新台幣叁萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；安非他命壹包（毛重拾陸點伍公克）沒收銷燬。
事實
一、丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月，於民國（下同）八十三年一月五日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命係具成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品，為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十七年底起至八十八年二月十四日止，連續三次販賣第二級毒品安非他命予乙○○施用，藉以營利。即：
㈠、於八十七年底，自不詳姓名綽號「 阿發 」者處，以每半兩新臺幣（下同）一萬四千元之價格販入第二級毒品安非他命後，在中山高速公路中清路交流道附近，以每半兩一萬六千元之價格販賣一包予乙○○施用，得款一萬六千元。
㈡、於八十八年一月間，自不詳姓名綽號「阿發」者處，以每半兩一萬四千元之價格販入第二級毒品安非他命後，在台中市○○路附近，亦以每半兩一萬六千元之價格，販賣一包予乙○○施用，得款一萬六千元。
㈢、於八十八年二月十四日晚間八時許，因乙○○非法持有安非他命，在台中市○○路一八○之四十號前，為警查獲，經警追查毒品來源，並向乙○○曉以大義，乙○○乃以電話與被告丁○○聯絡，偽稱欲再向其購買安非他命，並約定在台中市○○路陳平國小前交易。丁○○為意圖販賣營利，即向不詳姓名綽號「阿發」者，以半兩一萬四千元販入安非他命一包，欲販賣予乙○○，而於同日晚上十一時四十五分許，俟丁○○依約前來交易時，為警當場逮獲，致未得款，並自丁○○身上扣得欲販賣之安非他命一包（毛重約十六‧五公克）。
二、案經台中市警察局第四分局移立送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○(下稱被告)雖否認有右開販賣第二級毒品犯行，辯以，右開第一、二次之安非他命，係與乙○○每人一萬四千元合資，由伊向「阿發」者購買供各自施用，右開第三次之安非他命，係受乙○○打電話之託，自苗栗向綽號「阿發」者，以一萬四千元購買半兩一包，帶至台中市陳平國小交給乙○○，由 王某 加付二千元給伊做為車資，均非販賣營利云云。惟查：
㈠、右開販賣毒品安非他命之事實，已據被告於警訊供認不諱，核與證人乙○○於警訊、偵查時證述情節相符，即被告於警訊時供稱：「我約在八十八年一月一日，開始販賣安非他命，每次進價一萬四千元（重約被警於八十八年二月十四日查扣之數量），再以一萬六千元之價格賣出。」，「我持一包重約一六‧五公克，在台中市陳平國小前十字路口，以新臺幣一萬六千元價格，欲販賣給乙○○。」（見警卷筆錄），且偵查時訊以昨天十一時四十五分（即八十八年二月十四日被警查獲時）是否拿一包安非他命給乙○○被查到﹖答以「是」，半兩一萬六千元」（見偵查卷第八頁），證人乙○○於警訊時證稱：「我於八十八年二月十四日廿時許，在台中市○○路○○○○○○號前馬路旁，手上拿著一小包安非他命重約○‧六公克，遇警盤查，當場被警查獲，向丁○○所購買。」，「每半兩新臺幣一萬六千元。」（見警卷筆錄），於偵查時證稱：「安非他命向丁○○購買的，查獲前三、四天在陳平路同一地點，向丁○○買，半兩一萬六千元。」（見偵查卷第八頁）。足見被告確有以半兩一萬四千元價格販入安非他命，再以半兩一萬六千元販賣予乙○○之事實，應無可疑。
㈡、據上述，被告與證人乙○○雖未明確陳述計交易三次，然被告於本院審理時供稱，計有三次，即查到（八十八年二月十四日）前之八十七年底，查到前一個月之八十八年一月間，另一次即查到之八十八年二月十四日等情（見本院卷第二三頁），核與證人乙○○於原審及本院審理時證述情節亦相符，可見被告有事實欄所載之三次販賣安非他命予證人乙○○無訛。至證人乙○○於原審雖另證謂，被告曾賣二、三次毒品給伊，伊買過一錢，或半錢，一錢約三、四千元等語，對於購買安非他命之次數、重量、價格等項有不一致之情，此乃事隔年餘，記憶稍有出入所致，應以證人上開與被告所供相同之證述為可採。
㈢、其他復有扣案之安非他命一包，毛重一六‧五公克）可證，該包粉末經送請憲兵司令部鑑驗結果，顆粒中含甲基安非他命成份，有該司令部八十八年五月十日綱字第○六三三六號附卷可稽（見原審訴字卷第廿頁）。
㈣、證人乙○○於本院及於八十八年五月二十日原審審理時改稱：實際上是以一萬四千元向被告丁○○買的，二千元是油錢，因為丁○○要到苗栗去買；至於警訊時供稱以一萬六千元向被告購買之詞，是受制於警員之要求，若不如此陳述，警方要以販賣毒品將伊移送等語。再證人乙○○在被告丁○○於九十年九月十二日被緝獲歸案後，原審九十一年一月三十日審理時再改稱：伊於八十八年二月十四日之前都沒有向被告購買安非他命，伊在警察局所言，係因警察說若伊不供出人來，就要以販賣毒品辦伊，之前被告亦未拿過安非他命給伊，伊均是向駱駝買安非他命等語；所證無非事後附和被告所辯，而迴護被告之詞，殊無可取，蓋證人乙○○對於警察脅迫如何供述，未指出具體事證，以供調查，況其於本院審理時亦陳明，僅於其被警查獲採有安非他命時之途中，要求其供出安非他命來源，於製作筆錄，並無上開威嚇之情，至為顯然。
㈤、被告第三次販賣毒品係基於意圖營利之犯意而販入安非他命，尚未交付予乙○○完成交易，即為警查獲，已如上述，惟按販賣毒品並不以販入後，復行賣出為構成要件，被告以營利為目的販入上開安非他命，其販賣罪責即已完成，不得視為未遂（最高法院二十七年非字第一二三號判例參照）。
㈥、綜上所述，被告所辯，為圖卸責之詞，不足採信，本件事證已明確，犯行堪以認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣。被告違反此項規定，意圖營利（以每半兩一萬四千元販入，每半兩一萬六千元販出，賺取差額，係意圖營利），販賣第二級毒品安非他命，核犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品安非他命之低度行為為其販賣毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，被告販賣第一次毒品行為，雖未經起訴，但與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，應併予審理。被告有右開事實欄所載之前科，經判處有期徒刑七月，於八十三年一月五日執行完畢，有臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可稽，五年內再犯有期徒刑以上之本件之罪，為累犯，應依法加重其刑（加重其刑部分，其法定無期徒刑部分依法不得加重）。
三、原審疏未詳察，認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度、販賣之次數、數量不甚多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案被告販賣犯罪所得之財物叁萬貳仟元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之安非他命壹包（毛重拾陸點伍公克）係毒品，依同條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月廿一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國九十一年八月廿三日所犯法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｋ