裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第1367號刑事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1367號上訴人即被告 吳仁 圍選任辯護人 王叡齡 律師
陳建誌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1416號中華民國99年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳仁圍 販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，扣案行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡）沒收。應執行有期徒刑玖年，扣案行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、吳仁圍（綽號「趴趴」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有行動電話（內含門號0000000000號SIM卡），作為販賣毒品之聯絡工具，而為下列販賣甲基安非他命之行為：
㈠、吳仁圍於民國98年4月3日18時21分41秒，以其所有上開門號之行動電話，撥打0000000000與 尤筱瑩 通話，同日20時18分32秒復以同一行動電話撥打尤筱瑩持用之0000000000號行動電話，與尤筱瑩通話，藉此聯絡約定等尤筱瑩朋友拿錢來，再販賣甲基安非他命予尤筱瑩，同日21時46分27秒被告又以同一門號行動電話撥打尤筱瑩持用之0000000000行動電話門號聯絡晚一點再進行上開毒品交易， 嗣吳仁 圍於上開21時46分許通話後之某時許，在高雄市○○街之華國戲院11樓，以新臺幣（下同）2,000元之代價，出售重量為4分之1錢（約1公克）之甲基安非他命予尤筱瑩，吳仁圍將甲基安非他命當場交予尤筱瑩，並向尤筱瑩收取2,000元。
㈡、於98年6月10日18時30分33秒許，接獲尤筱瑩以其持用門號0000000000號行動電話，撥打至吳仁圍所使用之0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，並約定以2,000元代價，由吳仁圍攜帶甲基安非他命至尤筱瑩住處進行交易，惟吳仁圍到達尤筱瑩住處時，因尤筱瑩已另向他人購買而未與吳仁圍完成交易。嗣於98年6月17日18時許，為憲兵司令部高雄憲兵隊持搜索票，前往高雄市○○區○○街○○○巷58之1號吳仁圍住處搜索，當場扣得吳仁圍所有供聯絡販賣甲基安非他命使用附掛0000000000號之行動電話1支（含SI
M卡1張），及與本案無關分別附掛0000000000號、0000000000號SIM卡及未含SIM卡之行動電話各1支、電話簿1本、筆記簿1本、空夾鍊袋1包、供吸食第二級毒品甲基安非他命用之塑膠管4支、玻璃管2支、供吸食第二級毒品甲基安非他命之吸食器2支、吸食器1個、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1個、酒精燈2個、打火機1個、及液體1罐（毛重54.2公克，內含甲基安非他命成分）等物，而查悉上情。
二、案經高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人尤筱瑩於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人，於審判外之陳述，且係於98年7月27日所為，距本件被告犯罪事實之時點98年4月3日、4日，6月10，均已有相當時日，且亦無其它較可信之特別情況，難認有證據能力，惟此部分陳述作為證人於原審審理中所為證詞是否可信之彈劾證據則無不可。
二、證人尤筱瑩及 張承芳 於偵查中之證述均有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於檢察官偵訊時已具結而為證述，除反對該項陳述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人尤筱瑩及張承芳於檢察官偵查中所為之陳述，其經依法具結部分，依上開說明，即有證據能力。
三、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決參照）。本件高雄憲兵隊自98年4月1日10時起至98年6月26日10時止，對被告所使有並用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，業經原審法院分別於98年3月31日、4月28日、5月27日，核發98年度聲監字第553號、98年度聲監續字第995號、第1313號通訊監察書准予監聽（見偵二卷第59頁、第62頁、偵一卷第32頁），為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告以上述行動電話與交易對象尤筱瑩對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，而依此核發之通訊監察書所監聽之錄音內容所製作之監察譯文，即屬派生證據，其同一性及真實性既為檢察官、被告及辯護人所不爭執，該等通訊監察譯文自具有證據能力。
四、本判決所引用之其餘證據資料，屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然因檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該證據之作成，並無不當取供情事，且均與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於98年4月3日20時18分32秒與尤筱瑩通話後，同日21時46分51秒兩人通話之監聽譯文記載：「Ａ（被告）：晚一點還是怎樣？Ｂ（尤筱瑩）：晚一點啦。」等內容，足證上開兩通電話之間，被告並未與尤筱瑩見面為毒品交易，且當日上開兩通電話，亦未表示要販賣毒品予尤筱瑩。且同日伊接獲0000000000門號撥入之2通電話後，即有1小時未再接聽同一門號撥入之電話，至隔日（4日）凌晨零時54分30秒有人撥打上 開伊 持有之0000000000號行動電話， 陳信宏 代接該電話，告知對方「他在睡覺」，而當時通話之基地台係○○○區○○路（與明華路之基地台為同一涵蓋點），可知被告並未離開鼓山區，而係已經在睡覺，並無與尤筱瑩見面販賣毒品之情事；另98年6月10日部分，因曾無償轉讓甲基安非他命予張承芳，則張承芳與尤筱瑩當日是在一起，被告自不可能販賣甲基安非他命予尤筱瑩，且尤筱瑩嗣後亦已承認係向他人購買毒品等語。
二、惟查：
㈠、98年4月3日20時18分32秒起，被告持用之0000000000門號行動電話與尤筱瑩持用之0000000000門號行動電話有如下之對話內容：「A（被告）：幹你娘，那個死女人出現了。B（尤筱瑩）：是喔。A：我離開，他馬上出現，我現在要過去找他，要一起過來嗎？B：我等人拿錢，身上沒半毛錢了。
A：是喔，別人要拿多少過去啊？B：不知道啊，八千，女人叫3300啊，有差三，有四五個過來。A：啊？B：我叫我很多朋友過來。A：一個？B：三個至五個吧。A：然後呢？B：看他們來身上有多少錢啊。A：都沒有？B：看他們來身上有多少錢，都沒有他們就可以滾了。」此有該0000000000門號之通訊監察譯文可憑（見偵一卷第35頁），被告亦不否認上開譯文內容係其與尤筱瑩之對話，且檢察官於98年
8月3日偵訊時當庭提示上開譯文，證人尤筱瑩亦承認與被告確有以上之對話內容，並就該譯文內容具結證稱：「是我要找趴趴（吳仁圍），算我及我朋友要一起跟他拿安非他命，後來有些朋友沒有來，這天我們在華國戲院11樓跟他（吳仁圍）拿安非他命，我跟他拿多少錢，已經不記得了，吳仁圍那天拿了半半的安非他命給我，『那個死女人』就是趴趴在找一個欠他錢的女人，那時候這個女的跟他住在一起，他只是講給我聽，趴趴怕他一離開，這個女的就會回去搬東西，講這通電話的時候，我已經從趴趴的住處回到華國大戲院了，因為我們在趴趴的住處都等不到這個女的，這個女的是『 美蘭 』，趴趴跟我講完這通電話後，他好像在忙，後來就到華國大戲院找我，並拿安非他命給我。」等語明確（偵二卷第56頁），而其於同次偵訊並證稱：「你是如何跟吳仁圍拿安非他命？）看我需要多少的東西，例如『半半』就是1.
0公克，他可能會跟我收2千元，『半半』就是半錢的一半。」等語在卷（見偵二卷第56頁），據此而論，被告確實於上開時、地聯絡並販賣交付2000元之甲基安非他命予尤筱瑩，應屬事實。
㈡、證人尤筱瑩雖於99年1月5日於原審審理中改稱：「98年4月3日當天晚間8、9時之後，伊沒有與被告碰面，被告沒有販賣甲基安非他命予伊，伊在檢察官偵訊時，因害怕自己會關很久，才把罪都推給吳仁圍，但是後來伊就販賣二、三級毒品之犯行，均已認罪，沒必要再害被告等語（原審三卷第80、82頁）。然查證人尤筱瑩於98年7月27日高雄憲兵隊借訊時，警員詢問之問題及被告之回答，均係針對被告有無販賣甲基安非他命予尤筱瑩，而無一語述及尤筱瑩本人有無販賣毒品犯行，此有該次警詢筆錄在卷可參（偵二卷第28-3
0頁）。而上開檢察官於98年8月3日對尤筱瑩所為訊問，亦係針對尤筱瑩於上開4月3日及後述之6月10日與被告通話內容譯文之意思及被告販賣甲基安非他命予尤筱瑩之情節及其於98年7月27日警詢所述是否實在等問題訊問，並未懷疑或針對尤筱瑩是否販賣甲基安非他命為訊問，尤筱瑩於原審改稱：伊在檢察官偵訊時，因害怕自己會關很久，才把罪都推給吳仁圍云云，已顯無據。再者，被告有無販賣甲基安非他命予尤筱瑩，係關乎被告是否為尤筱瑩購得毒品之上手，而尤筱瑩是否有將毒品販賣予他人，係屬另一問題，尤筱瑩縱使有意推卸己身販毒之犯行，亦無誣指被告曾販賣本件甲基安非他命予伊之必要，尤筱瑩改稱為脫己罪而誣陷被告云云，顯不足採。此外，而檢察官於98年8月3日偵查中，係提示尤筱瑩與被告於98年4月3日20時18分32秒之上開通訊監察譯文，供證人尤筱瑩說明其等對話之意思為何，尤筱瑩始根據該譯文內容，證述當天被告販賣交付伊毒品之數量、時間、地點及過程，並非憑空憶述，自無記憶錯誤之可能。且尤筱瑩與被告係朋友關係，亦為被告供承在卷（偵二卷第128頁），而關於上開通訊監察譯文提到「A：幹你娘，那個死女人出現了。B：是喔。A：我離開他馬上出現，我現在要過去找他，要一起過來嗎？」等對話，係因「美蘭」之女子欠被告錢，伊有請尤筱瑩一起去伊與美蘭在瑞豐夜市的住處搬美蘭的東西後，美蘭就有打電話給伊，伊才又打電話給尤筱瑩說美蘭出現了等情，亦經被告於檢察官偵訊時供認不諱（偵二卷第129、130頁），與上開尤筱瑩就此部分通訊監察譯文之證述大致相符，此不僅足證尤筱瑩與被告有相當交情，亦堪認尤筱瑩對該通電話內容記憶甚明，並無記憶不清之情形，則尤筱瑩上開所證該通電話之後被告當天確有販賣交付毒品給伊等情自屬可信。
㈢、被告雖辯稱：伊於98年4月3日20時18分32秒之上開通訊監察譯文所示通話內容之後，當日並未與尤筱瑩見面云云，並引同日21時46分27秒之被告以0000000000門號撥打尤筱瑩持用之0000000000行動電話門號通訊監察譯文記載：「Ａ（被告）：晚一點還是怎樣？Ｂ（尤筱瑩）：晚一點啦。」等內容佐證其辯詞，該譯文內容固經尤筱瑩於原審審理中證稱確係伊與被告之通話，並有卷附該譯文可稽（原審三卷第58頁），而可憑以認定被告於此2次電話通話之間，被告尚未與尤筱瑩見面交付毒品，惟依其通話內容亦可知被告與尤筱瑩係約定晚一點再見面。又上開4月3日21時46分51秒之監聽譯文全文係：「Ａ：下面有嗎？Ｂ：還沒耶。Ａ：還沒喔。
Ｂ：嘿啊。Ａ：晚一點還是怎樣？Ｂ（尤筱瑩）：晚一點啦。」參諸被告先前於同日18時21分41秒即曾以0000000000號撥打0000000000與尤筱瑩通話，內容為：「Ａ（被告）：先要直接過去那邊好了。Ｂ（尤筱瑩）：先過去哪裡？Ａ：都個『隨風』（音譯）啊。……，Ａ：我承認我是要趕過去拿，幹你娘，我怎麼會做這麼可憐的事情。Ｂ：嘿我跟你說喔，你回去若有的話，那個可能會在裏面吧。Ａ：嗯。Ｂ：啊我再看我朋友這邊看多少錢，你再連工具一起賣他。Ａ：這樣才多少而已。Ｂ：那至少還可以拿個一兩千在身上。Ａ：沒啦，這樣也沒有到那個數目。…」（見偵一卷第34頁監聽譯文，此次通話尤筱瑩之門號係0000000000號，譯文表載為0000000000係誤載，有偵二卷第145頁反面通聯紀錄可按）及對照上開98年4月3日20時18分32秒之通話：「B（尤筱瑩）：我等人拿錢，身上沒半毛錢了。A（被告）：是喔，別人要拿多少過去啊？B：不知道啊，八千，女人叫3300啊，有差三，有四五個過來。A：啊？B：我叫我很多朋友過來。A：一個？B：三個至五個吧。A：然後呢？B：看他們來身上有多少錢啊。A：都沒有？B：看他們來身上有多少錢，都沒有他們就可以滾了。」等語，綜合觀察此先後三通電話通話內容，第一通、第二通均已顯示被告須錢孔急，尤筱瑩向被告表示在等朋友拿錢過來向被告購買，第三通即21時46分51秒之監聽譯文：「Ａ：下面有嗎？Ｂ：還沒耶。
」則係被告問尤筱瑩那些要拿錢來的人有來嗎，尤筱瑩回答還沒有來的意思。綜此，再與尤筱瑩上開偵查中之證詞互相參酌比對，被告係在21時46分51秒通話完畢後某時，與尤筱瑩見面販賣交付上開甲基安非他命予尤筱瑩，堪可認定。被告及其辯護人以當日21時46分51秒被告與尤筱瑩尚有上開電話通話，被告當日即無可能與尤筱瑩見面販毒云云為辯，自非可採。
㈣、證人陳信宏固於本院當庭播放行動電話0000000000號於98年
4月3日22時51分22秒、98年4月4日0時54分30秒、98年
4月4日1時11分54秒、98年4月4日1時12分53秒監聽錄音光碟後，證稱：98年4月3日晚上7、8點左右，被告至伊住處載伊，說要逛瑞豐夜市，約晚上9、10時許，載伊至美蘭住處等美蘭，但被告去睡覺，就託伊代顧（接聽）被告0000000000的電話，等被告醒來再告訴被告誰打電話來，但是伊沒有記下誰撥打該門號電話，亦沒轉告被告，到凌晨2、3點伊自行走路回家，在伊離去之前，被告均在熟睡云云（本院卷第89-92頁）。惟依陳信宏上開證述，其係因被告睡覺，受被告之託代為接聽電話，待被告睡醒，轉知被告何人打過電話來，惟一般電話會有來電顯示，被告睡醒後即可查詢之前何人撥打其電話，對方亦可留言，被告刻意請陳信宏留於其住處代為接聽電話，已與常情有違，且被告倘係為明何人來電而委請陳信宏代顧其行動電話，則陳信宏接聽之後，不僅未加以紀錄，竟亦未轉知被告，且於當日（4日）凌晨2、3時逕自不告而別，亦與事理不合，綜此，被告是否確因睡覺而託陳信宏代接電話，抑係因其它原因不便逕自接聽電話，而請陳信宏代為接聽，亦非無疑，自難以陳信宏上開證詞而為被告有利之認定。況詳核卷附被告持用之0000000000號行動電話98年4月3日、4日之通話紀錄及譯文資料（原審三卷第56-73頁、偵二卷第149頁），陳信宏代接電話時之所使用之基地台固均○○○區○○路○○號○○區○○路○○○號，惟自上開陳信宏代接之98年4月3日22時51分22秒通話畢至98年4月4日0時54分30秒陳信宏再代接電話，中間約有2小時之空檔；又98年4月4日1時12分53秒代接電話後，該0000000000門號於同日1時13分整仍有發話撥至尤筱瑩持用之上開0000000000，通話至1時13分53秒（此部分無通話譯文，使用之基地台仍在明華路253號），其間1時51分54秒有一通無內容簡訊，至5時零分11秒始又有
1通無內容簡訊，此後至同日（4日）7時6分9秒始又有
1通通話使用之基地台為明華路253號，足認各該簡訊、語音通話之間有長達數十分鐘或數小時之空檔，無法確知被告持用之0000000000門號行動電話在何基地台涵蓋範圍，從而，上開通話紀錄及譯文所顯示之通聯使用基地台資料，亦無法排除被告於98年4月3日21時46分51秒通話後，至隔日（
4日）7時6分9秒之間，有至尤筱瑩所稱之華國大戲院11樓販賣交付毒品予尤筱瑩之事實。
㈤、被告持用之0000000000門號行動電話與為尤筱瑩持用之0000000000門號行動電話於98年6月10日18時30分33秒許有如下之對話：「B（尤筱瑩）：喂。A（被告）：喂，怎樣？B：你在哪裡？A：家裡。B：你在家裡？你趕過來我們家要多久啊？A：很久啊，怎樣？B：沒有啊，我們家門口有人要拿2,000啊。A：5,000？B：2,000啦。A：是喔，一小時。B：一小時？別人已經在門口了耶。A：基掰，過去不用時間喔？B：你怎麼那麼容易拖啊。A：靠北喔，誰啊？B：那個 尤仔 你認識嗎？A：不認識。B：他說五甲尤仔。A：不認識。B（以下換為張承芳）：喂，你要一個小時喔。A：差不多半小時。B：半小時？你在打手槍喔。A：
嗯。B：半小時，你在打手槍喔。A：你白癡喔，我不用發車，我不用過去喔，你很好笑耶。B：啊？A：我過去要時間啊。B：過去要時間？你是開車不是騎機車喔？A：吼，好啦，掰掰。B：好，半小時喔。A：嗯。」此為被告及證人尤筱瑩所不否認，並有通訊監察譯文可憑（見偵二卷第67頁），而檢察官於98年8月3日偵訊證人尤筱瑩，當庭提示上開譯文，請尤筱瑩說明譯文內容何意思，證人尤筱瑩結證稱：「這通是我要拿安非他命，我騙他說有人在門口等，後來吳仁圍是拿到我家，我是跟他說要拿『半半』2,000元，吳仁圍是開車來我家，因為他很愛拖，所以我才說有人在門口等，等他過來時，我跟他說不用了，因為我已經找人家拿了」（見偵二卷第56頁、第57頁）等語明確，兩人就買賣甲基安非他命之數量、價金及如何交付毒品等要素，業已達成合意，即屬已經著手實施販賣甲基安非他命之行為，嗣因尤筱瑩事後不欲購買，乃未繼續完成交易甲基安非他命之行為，堪可認定，核其情形應屬未遂。
㈥、尤筱瑩雖於原審改稱：98年6月10日是被告剛好要來找伊，因為我跟他原本就是會一起吃藥，後來有人要來找我，我就問他何時會到，被告後來有過來，我們有一起吃藥，我偵查中是說謊，因為當時我怕自己會被關很久，所以把罪都推給被告云云，惟查尤筱瑩並無必要及動機以誣指被告販賣毒品予伊之方法為己脫罪，已如前述。且按諸上開通話譯文所示「B（尤筱瑩）：你在家裡？你趕過來我們家要多久啊？A（被告）：很久啊，怎樣？B：沒有啊，我們家門口有人要拿2,000啊。A：5,000？B：2,000啦。A：是喔，一小時。B：一小時？別人已經在門口了耶」等語，顯係尤筱瑩向被告表示，有人拿2000元在門口等，叫被告快來去來尤筱瑩住處之意甚明，自以上開尤筱瑩在偵查中所證稱「這通是我要拿安非他命，我騙他說有人在門口等，後來吳仁圍是拿到我家，我是跟他說要拿『半半』2,000元，吳仁圍是開車來我家，因為他很愛拖，所以我才說有人在門口等，等他過來時，我跟他說不用了，因為我已經找人家拿了」等情與該通話內容始相符合，尤筱瑩改稱當日通話係要與被告一起吃藥，問被告何時會到云云顯係迴護被告之詞，不足採信。另被告以張承芳於偵查中自稱與自己關係匪淺，是被告不可能販賣甲基安非他命予張承芳，則張承芳與尤筱瑩於98年6月10日是在一起，被告自不可能販賣甲基安非他命予尤筱瑩云云置辯，然被告是否無償提供甲基安非他命予張承芳，與被告有無販賣甲基安非他命予尤筱瑩本無必然關係，況證人張承芳於98年9月23日檢察官偵訊時亦具結證稱：伊向被告拿過甲基安非他命（同次偵訊先稱係拿Ｋ他命，嗣後承認係拿甲基安非他命），因被告與伊之前是男女朋友關係，所以不算錢。安非他命係伊直接介紹尤筱瑩去跟被告吳仁圍拿的」（見偵二卷第122、123頁）等語明確，是被告並非無償提供甲基安非他命予尤筱瑩自明，是被告辯稱：因張承芳與尤筱瑩於98年6月10日是在一起，而不可能販賣甲基安非他命予尤筱瑩云云，顯屬無據。
㈦、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。被告既否認販賣甲基安非他命，自無從查得其販入之真正價格，及販賣而獲得具體利潤之金額。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，自無甘冒遭查獲之危險；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣者營利之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。綜上，衡諸論理法則及經驗法則，被告販賣甲基安非他命予尤筱瑩係出於圖利之意圖，堪可認定。綜上所述，被告販賣甲基安非他命予尤筱瑩既遂、未遂各1次之罪證明確，犯行洵堪認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。又販賣毒品者與購買者雙方就買賣毒品之意願、數量、價格等要素已有意思表示合致，即屬著手於販賣毒品構成要件之行為，其嗣後雖未實際交付毒品，亦應論以未遂。核被告於98年4月3日21時46分許與尤筱瑩通話後某時許，販賣交付甲基安非他命予尤筱瑩之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（按被告此次行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效，其中毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之併科罰金部分，其最高度由700萬元提高為1000萬元，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法規定較為有利，自應適用有利於被告之行為時法論罪）；又於98年6月10日18時30分33秒許，與尤筱瑩約定以2,000元之代價交易甲基安非他命後，未交付毒品之行為，係犯同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告2次販賣第二級毒品前之持有低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯以上2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於98年6月10日販賣甲基安非他命部分為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原判決認定被告上開2罪事證明確，予以論科，固非無見。惟⑴被告於上開時地意圖營利而為販賣甲基安非他命毒品既遂及未遂各1次，固已明確，惟並無證據證明被告販入該等毒品之初即係基於販賣營利之意圖而販入，原判決事實欄認定被告係基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，而於不詳時地，販入不詳數量之甲基安非他命，進而為本案兩件犯行，其事實認定尚嫌無據。⑵原審以證人尤筱瑩於98年7月27日警詢所為之陳述，距案發時間較近，並非在被告面前為陳述，顯較未受不當外力干擾，且較無串謀之可能性，而認警詢陳述具證據能力。惟此警詢時間距本案被告犯罪行為時點，已有相當時日，且係警員自高雄女子監獄借提訊問被告，難謂此陳述較諸證人於原審審理所為陳述，就外部狀況而言，具有較可信之特別狀況，原審認此警詢陳述具有證據能力，尚非妥適。⑶98年4月3日21時46分27秒被告以0000000000門號撥打尤筱瑩持用之0000000000行動電話門號通訊監察譯文記載：「Ａ（被告）：晚一點還是怎樣？Ｂ（尤筱瑩）：晚一點啦。」足認被告於此通電話通訊之前尚未販賣交付毒品予尤筱瑩，已如前述，原判決未審酌及此而以98年4月3日20時18分32秒起，被告持用之0000000000門號行動電話與尤筱瑩持用之0000000000門號行動電話有上開監聽譯文所示之通話內容，而認定在98年4月3日20時18分32秒後某時，被告在華國大戲院附近出售甲基安非他命予尤筱瑩，其採證及事實認定亦有瑕疵，且上開
4月3日之電話通話均係被告撥打尤筱瑩之行動電話，原判決認係尤筱瑩撥打而由被告接聽，亦同有疏誤。⑷按毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效施行，已如前述，原判決認係於同年11月20日始生效施行，並就被告於98年6月10日所犯販賣第二級毒品未遂部分為新舊法比較，亦有違誤。綜上，被告上訴否認犯行，為無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利，販售甲基安非他命以營利，助長毒品之流通，並戕害他人身心，惡性固屬非輕，惟念其販售之數量、所得之金額均甚微等一切情狀，就被告販賣第二級毒品既遂部分，處有期徒刑7年6月，被告販賣第二級毒品未遂部分，處有期徒刑3年8月，並依執行刑罰之比例原則及必要原則，整體審酌被告先後販賣甲基安非他命2次，對象均係尤筱瑩，其中1次未交付毒品，亦未收取價金而未遂，另1次雖屬既遂，惟收取之價金亦僅2千元等情狀，定其應執行刑為有期徒刑9年，以資懲儆。
四、沒收部分：⒈扣案附掛門號0000000000號之行動電話1支，為被告所有，
業據被告於警詢時供陳在卷（見憲隊高雄字第0980000609號卷第14頁），且該手機係供被告販賣甲基安非他命所用，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為沒收之宣告。
⒉被告於98年4月3日販賣甲基安非他命所得之2,000元，因
係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
⒊自被告處扣押之液體1罐（毛重54.2公克）固經鑑定含有甲
基安非他命成分，然參以被告自承：伊有施用甲基安非他命習慣，最後1次係其本案為警查獲前1日，且係以水車過濾器（即扣案罐裝液體）施用，因為吸食的過程，甲基安非他命會跑到水裡去，故扣案液體內才會有甲基安非他命（見偵二卷第3頁），而被告尿液中有甲基安非他命反應，此有憲兵司令部刑事鑑識中心98年7月16日憲直刑鑑字第0980001187號鑑定書附卷可稽。此外，尚無證據證明與被告本案販賣甲基安非他命之犯行有關，爰不併予諭知沒收銷燬。其餘扣案內含0000000000號、0000000000號SIM卡及無SIM上之行動電話各1支、電話簿1本、筆記簿1本、空夾鍊袋1包、供吸食第二級毒品甲基安非他命用之塑膠管4支、玻璃管2支、供吸食第二級毒品甲基安非他命之吸食器2支、吸食器
1個、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1個、酒精燈2個、打火機1個等物，均無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第2項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月26日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。