裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1867號刑事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1867號上訴人即被告 王輝南 選任辯護人 林祺祥 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第45號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第10767、10768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王輝南非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有空氣槍及定應執行刑部分均撤銷。
王輝南犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四所示之物均沒收；又犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表五編號1、3、4所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
王輝南前開撤銷改判所處之刑與其餘上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹拾柒年陸月，併科罰金新臺幣壹拾柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表四、附表五編號1、3、4所示之物，均沒收之。
事實
一、王輝南明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年2月26日下午5時55分許至同日晚上6時32分許，陸續接獲 農秀 分以0000000000號手機撥打其當時所持用0000000000號手機（不知情案外人 黃和富 所有），2人即相約於同日晚上6時32分後某時許，在高雄縣○○鎮○○路○號「多那之麵包咖啡店」路旁，由王輝南交付數量不詳價值為新臺幣（下同）4,000元之海洛因1包予農秀分，並當場收受農秀分所支付之價金4,00
0元。
二、王輝南明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、空氣槍均為管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟分別為下列行為：
㈠、基於製造可發射子彈具有殺傷力手槍之犯意，先於99年1月間某日，前往高雄市○○○○道具模型店，分別以5,000元至6,000元之代價購買仿BERETTA廠M9型半自動手槍外型、仿HK廠改造USPCOMPACT型半自動手槍外型之模型手槍各1支，再以每支多2,000元之代價向該店購買金屬槍管各1支後，隨將之攜回其位在高雄縣○○鎮○○路118之4號5樓住處；再於99年3月初某日，將上開2支模型手槍之槍管拆下換裝前述金屬槍管，並以其所有之鐵鎚、鐵條各1支（附表四編號3）等工具打通槍枝內鉛塊阻鐵等方式，改造該模型手槍為如附表四編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支。
㈡、王輝南於99年2月中旬農曆過年期間某日，在高雄市○○路某跳蚤市場內，明知不詳男子販賣之空氣槍可能具有殺傷力，仍以該槍縱確實具殺傷力亦不違背其本意之不確定故意，以3萬元之代價，向該不詳成年男子購得如附表五所示之物，而無故持有具殺傷力之空氣槍1支。
三、嗣警接獲民眾檢舉王輝南販毒，乃於99年3月25日持原審法院核發之搜索票，前往王輝南位於高雄縣○○鎮○○路118之4號5樓住處執行搜索，當場查獲王輝南身上攜帶如附表
一、二、三所示海洛因、甲基安非他命、大麻（各該毒品數量、驗餘淨重、純度、純質淨重均詳如附表一、二、三所載）及附表四編號1、2所示改造手槍2支、制式子彈17顆及非制式子彈1顆，另於該住處內查獲如附表五、六所示之物。王輝南並於製造上開具殺傷力改造手槍2支之犯罪未被偵查犯罪之機關發覺前，於警詢主動自首此製造犯行，而接受裁判。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學大學）99年8月31日編號0000-000～0000-000檢驗報告（參原審一卷第80～86頁），係原審法院囑託高雄醫學大學為鑑定；而卷附法務部調查局99年4月20日調科壹字第09923009390號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）99年4月13日刑鑑字第0990043811號鑑定書（參警二卷第20頁，偵二卷第38～40頁），則由高雄市政府警察局刑事警察大隊委請先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即法務部調查局、刑事警察局為鑑定，依前揭說明，上開檢驗報告、鑑定書均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人農秀分於檢察官偵查中具結後所為之證述，被告及其辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中所為之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。查本判決後述所引用供述形式之文書證據，其性質屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議（參原審卷第46、122頁），本院審酌供述形式之文書證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王輝南固坦承於上開時、地，為警查獲其持有如附表四、五所示之改造手槍、空氣槍之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品、製造具殺傷力可發射子彈改造手槍、及持有具殺傷力空氣槍等犯行，辯稱：99年2月26日那天，其係與農秀分合資向「阿明」購買海洛因，「阿明」拿毒品到上開咖啡店後，其便向農秀分收取4,000元連同自己要購買的部分，一起向「阿明」購買海洛因，之後其再將農秀分該分得的部分交予農秀分，故其並無販賣海洛因；上開扣案2支改造手槍買回來後，其僅有打通槍枝內部鉛製阻鐵，並未換裝槍管，且其不認為該行為係屬製造；扣案空氣槍係其在跳蚤市場遭人所騙才以高價購買，但實際上其並不知該空氣槍具有殺傷力云云。經查：
㈠、被告販賣第一級毒品有罪部分：⒈門號0000000000號、0000000000號行動電話分別係被告、證
人農秀分所持用之情，業據被告供承在卷，並有證人農秀分於原審審理時之證述在卷可佐（參原審一卷第149頁、第147頁）；而被告於99年2月26日下午5時55分許至同日晚上6時32分許，陸續接獲證人農秀分以0000000000號手機撥打被告當時所持用0000000000號手機聯絡後，2人即相約於同日晚上6時32分後某時許，在高雄縣○○鎮○○路○號「多那之麵包咖啡店」路旁，由被告交付數量不詳，價值為4,000元之海洛因1包予證人農秀分，被告並當場收受證人農秀分所支付之價金4,000元之事實，業據證人農秀分於原審審理時證稱：其透過男友 石琦 之介紹認識被告，故知道被告有在販賣海洛因，其於99年2月27日為警查獲前1天以0000000000號手機聯絡被告後，2人相約在「多那之麵包咖啡店」碰面，被告隨於該咖啡店旁之路邊，交予其1包海洛因，其亦交付4,000元之價金給被告，當天其係在楠梓住處先與被告聯絡，再前往岡山與被告碰面等語明確（原審一卷第125～
129頁），且觀之證人農秀分所持用0000000000號行動電話門號之通聯紀錄，該門號確於99年2月26日下午5時55分45秒、下午6時15分59秒、下午6時32分22秒許，分別有與被告當時所持用0000000000號手機聯絡等情，有該門號通聯紀錄在卷可查（偵一卷第36頁反面），而查其基地台位址，分別○○○區○○路○○○鄉○○路○○○鎮○○路、維仁路等地，核與證人農秀分證述當天係在楠梓住處先與被告聯絡，再前往岡山與被告碰面等情相符，足徵證人農秀分證述其在岡山多那之麵包咖啡店向被告購買4000元海洛因1包，並當場交付價金之情，應可信實。
⒉又證人農秀分因染有施用第一級毒品惡習，於99年2月27日
為警查獲採尿送驗，結果確含有嗎啡陽性反應，因而經原審法院以99年度審訴字第2251號判刑確定一節，有農秀分尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、該案裁判書在卷可查（原審一卷第87、88、95頁），可見證人農秀分因染有施用海洛因之惡習，故有購買海洛因之必要；再參諸農秀分於上開時間為警查獲時，扣得之海洛因2包（驗餘淨重0.63公克）係此次向被告購買施用後剩下的毒品，亦經農秀分於原審審理中證述明白（原審一卷第129頁），並有該海洛因鑑定書可為佐證，被告販賣第一級毒品海洛因予農秀分之犯行益堪認定。
⒊被告雖辯稱：其係與農秀分合資要向「阿明」購買海洛因，
等「阿明」拿毒品到咖啡店後，其便向農秀分收取4,000元連同自己要購買的部分，一起向「阿明」購買海洛因後，再交予農秀分應得之部分，並無販賣海洛因之犯行，係因伊指證農秀分之男友石琦販賣子彈予伊，農秀分始挾怨誣指伊販賣毒品云云。然農秀分於檢察官偵查中已具結證稱：「最後一次跟王輝南買毒品在何時？）99年2月26日下午五、六時許，那天約在他家附近麵包店前交易，是買4000元的海洛因。」等語在卷（偵一卷第44、45頁），且其於原審仍明確證稱：伊向被告購買過海洛因1次，當時伊拿給被告4000元，被告拿給伊海洛因，99年2月27日伊被查獲持有之海洛因2包，即係向被告買的海洛因施用後所剩下的等語（原審一卷第124-127頁），農秀分於偵查及審理中均明確指述係向被告購買本件海洛因，並無片語提起及係與被告合資購買甚明。且證人農秀分就買賣交付毒品及價金之過程，更於原審審理中具體證稱：「（辯護人問：你於多納之咖啡麵包店與被告見面後，是否你拿錢給被告，被告拿海洛因給你，抑或是你與被告在等人，該人拿東西給你？）我當時有看到被告旁邊有一個人，但是我錢直接交給被告。」、「（你當時有無看到該人交毒品給被告？）沒有。」、「（你有無看到被告將錢交給該人？）沒有。」、「（何人將毒品交給你？）被告直接交給我的。」等語（原審一卷第130、131頁）。從而，證人農秀分主觀認知係向被告購買海洛因，而客觀上係將買毒之價金4000元交付被告，並由被告直接交付海洛因予伊，已明確無疑，自堪認定。故被告辯稱係與農秀分一起向「阿明」合資購買云云，自非可信。況一般合資購買，合資者必先談好各自出資額及應取得之比例，以免事後發生爭執，本件證人農秀分於原審審理時證稱：「（辯護人問：電話中有無說要買毒品？）我在電話中沒有說要買毒品，被告約我在多那之麵包咖啡店見面。」、「（辯護人問：見面時，如何對話？）我告訴被告我要拿4,000元現金給被告，被告就拿海洛因給我。」等語（原審一卷第125頁），足見證人農秀分自交易之始至取得毒品，均未曾與被告論及合資購買一事，被告辯稱：其係與證人農秀分合資購買云云，更顯無據，難以採信。至被告販賣予農秀分之海洛因係向何人購得，被告向上手購買毒品時，除要出售予農秀分4000元的數量外，是否另加量購買則與認定其是否有販賣予農秀分之事實無關。關於農秀分確有向被告購買海洛因，而非與被告合資向他人購買之事實，既經農秀分於偵查及原審審理中結證明確，而經本院認定如前，被告及辯護人於本院仍聲請再通知農秀分到庭再為交互詰問，自無必要。被告上開所辯均無足採。
⒋查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣海洛因之
行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販賣係出於營利意圖，應堪認定。本件被告販賣第一級毒品予農秀分，固因被告否認犯罪，而無從判斷其營利之實際金額，然揆諸前開說明，倘無利可圖，被告應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開販賣海洛因之行為，係基於營利之意圖，已屬灼然。
⒌綜上所述，本件被告意圖營利販賣4,000元海洛因1包予證
人農秀分之行為已臻明確，其販賣第一級毒品犯行，實堪認定。
㈡、被告製造可發射子彈具殺傷力改造手槍有罪部分：⒈被告於99年3月25日，在其前鋒路住處，為警持搜索票查獲
持有如附表四所示改造手槍2支之事實，業據被告自承在卷，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、照片2張附卷可稽（警一卷第18～24頁、第41頁），及改造手槍2支扣案足參；而上開2支扣案改造手槍經送刑事警察局鑑驗結果：其中1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERRTTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另外1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍外型製造之槍身，組合土造金屬槍管及金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局99年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可查（偵二卷第38～40頁），是此部分之事實，堪以認定。
⒉又上開2支改造手槍係被告於99年1月間某日，在高雄市○
○○○道具模型店，分別以5,000元至6,000元之代價購買仿BERETTA廠M9型半自動手槍外型、仿HK廠改造USPCOMPACT型半自動手槍外型之模型手槍各1支後，再以每支多2,000元之代價向該店購買土造金屬槍管各1支，隨將之攜回其位在高雄縣○○鎮○○路118之4號5樓住處，再於99年3月初某日，以將上開2支模型手槍換裝前述金屬槍管後，以鐵鎚及鐵條打通槍枝內鉛製阻鐵，以此方式改造成具殺傷力槍枝之事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審審理時自白在卷，其自白情形略述如下：①於99年3月25日為警查獲當天警詢時自白：該2把手槍都是在高雄新堀江某道具模型店以每支約5,000多元之價格購得，若加換鐵管每支在多加2,000元之代價購得後，由其自己改造等語（警一卷第5頁）；②於99年3月25日檢察官內勤訊問時自白：「（檢察官問：扣到的槍枝2支何來？）我2、3個月前到新堀江去購買道具槍回來改造。」等語（偵一卷第7頁）；③於99年3月26日原審法院羈押審訊時自白：扣案槍枝係其去新堀江道具槍店購買回來改造，其有打通手槍內之阻鐵，其方才所稱句句實在，均出於其自由意志等語（原審二卷第6、12頁）；④原審99年7月23日移審訊問時自白：「（你大概於多久期限裝金屬槍管，並把阻鐵打通的？）約一個月，我是過年後才完成的，約在99年3月初。」等語（原審一卷第18頁）；⑤原審99年9月16日審理時自白：扣案槍枝係在新堀江商場以5,00
0元、6,000元之價格購買，伊有改裝過，因為中間有阻鐵，伊將之打通，2支均有打通等語（原審一卷第146頁）；本件被告於警詢、偵查至原審審理時，既已多次自白其有換裝金屬槍管及打通槍內阻鐵之事實，且其上開自白均出於自由意思，又與刑事警察局上開鑑定書認定有換裝金屬槍管及扣案槍枝照片顯示該槍枝槍管曾遭貫通等客觀事實互核吻合（參警一卷第34、35頁編號031-2、031-3照片）。被告雖於本院審理中辯稱：本件2枝改造手槍之金屬槍管係店家在出售時幫伊換上去的云云。惟被告於原審移審訊問時，法官詢以何時換裝金屬槍管及將阻鐵打通，其答稱約於99年3月初為之等語明確，並未言及金屬槍管係店家出售時即已換裝，被告於上開時、地，以換裝金屬槍管及打通槍枝內鉛製阻鐵之方式製造槍枝等情，洵堪認定，其所辯：僅有打通阻鐵，沒有換裝槍管，係由店家幫其換裝云云，不足採信。
⒊被告及其辯護人又辯稱：被告上開行為應不屬於製造手槍之
行為云云。惟按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號判決意旨參考）。本件被告將購得之模型手槍換裝金屬槍管、並打通槍內阻鐵，使原不具殺傷力之玩具模型手槍，變成可發射子彈具殺傷力之改造手槍等情，已如前述，顯見被告上開行為，不僅改造模型手槍，且已創製該槍枝之殺傷力，揆諸前揭說明，所為自屬製造行為無訛，故被告及其辯護人上開所辯，即無可採。
⒋綜上所述，本件被告上開所辯均不足採，其製造如附表四所示2支可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯行，亦堪認定。
㈢、被告持有具殺傷力空氣槍有罪部分：⒈被告於99年2月中旬農曆過年期間某日，在高雄市○○路某
跳蚤市場內，以3萬元之代價，向真實姓名年籍均不明之成年男子購得如附表五所示空氣槍1支、BB彈2瓶、鋼珠彈1瓶、瓦斯鋼瓶1瓶等物嗣為警查獲之情，有其自白及高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、照片等在卷可證（原審一卷第19頁，警一卷第18～24頁、第38～39頁）；而上開扣案空氣槍經送刑事警察局鑑驗結果：送鑑空氣槍1支，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經檢視，儲氣式彈匣進氣功能不佳，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為13
3公尺/秒，計算其動能為7.7焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分。另殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層等語，有該局99年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（參偵二卷第38～40頁），足認被告上開空氣槍確有殺傷力無誤，是被告持有附表五編號1所示具殺傷力空氣槍之事實，堪予認定。
⒉被告固辯稱：其在跳蚤市場遭人所騙才以高價購買，但實際
上其並不知該空氣槍具有殺傷力云云。惟槍枝以發射彈丸為目的，本有一定之破壞性，乃屬攻擊性武器，本件扣案之物品除空氣槍外，另有金屬彈丸之鋼珠彈1小包，有扣押物品清單附卷可稽，可見被告持該空氣槍之目的，除以之裝填塑膠BB彈之外，更有裝填鋼珠使用之意圖，而裝填鋼珠使用，因鋼珠之重量較重，須有較強之動能始能擊發，且鋼珠為鐵製品，其殺傷力較塑膠製之BB彈強，顯非一般玩具空氣槍之正常用途，更足認被告於持有該槍枝時，已明知該槍枝非屬一般玩具空氣槍，而係具有相當之攻擊性槍械無疑。又空氣槍之價格與其動力性能之關聯性甚高，被告於本院審理中亦自承其看過該槍多次，並有上網查詢該槍之構造、配備及價格，而其對該空氣槍具備相當之動力性能，可能具殺傷力即難諉為不知，其猶已3萬元之高價購入持有，該空氣槍具殺傷力自不違背其本意，其持有本件具殺傷力空氣槍之不確定故意堪可認定。其上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒊綜上，本件被告上開所辯不足採信，其持有如附表五編號1所示具殺傷力空氣槍之犯行，堪可認定。
二、核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實欄二、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；事實欄二、㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告製造具殺傷力之改造手槍後持有之低度行為，應為製造手槍之高度行為所吸收，亦不另論罪。另按非法製造、寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造、寄藏及持有之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數支子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第7213號判決參照），故被告事實欄二、㈠犯行雖係一次製造2支手槍，然仍僅構成單純一罪。被告上開販賣第一級毒品罪、非法製造可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、非法持有具殺傷力空氣槍罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。按被告持有本件空氣槍行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年
1月5日修正公布增列第6項「犯第1項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」之規定，並於同年月7日生效施行，此增列之得減刑規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用此得減刑之規定。審諸被告持有之空氣槍，鑑定機關經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為133公尺/秒，計算其動能為7.7焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分，而逾彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層之殺傷力標準，固如前述，惟其殺傷力尚非強大，且持有數量僅1支，亦尚無持以犯他罪之事實，堪認情節輕微，爰依上開增列之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑；又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度差異甚大，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑同為「無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」。本件被告販賣海洛因對象及次數僅有農秀分1次，得款4,000元，所得財物不多，販賣數量亦極少，其犯罪情節顯非可與大、中盤毒梟等同並論，是倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，爰就其所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑；被告就事實欄二、㈠部分，於有偵查犯罪權限之員警未發覺其製造可發射子彈具殺傷力槍枝之行為前，即主動於99年3月25日警詢時供稱：該2把手槍都是在高雄新堀江商場某道具模型店以每支約5,000多元之價格購得，若加換鐵管每支在多加2,000元之代價購得後，由其自己改造等語（警一卷第5頁）。本院審酌被告於製作警詢筆錄時雖已查獲扣案改造手槍，然持有改造手槍與製造手槍係屬二事，非查獲改造之手槍即可推認該手槍係被告所製造，且本件查獲當時亦無製造手槍之工具可資合理懷疑被告有製造該等改造手槍之犯行，另原審依職權調取搜索卷宗，員警亦係以被告販賣毒品為由向本院聲請搜索票，有該卷宗在卷可查，足徵員警於被告在警詢中承認改告扣案之2支改造手槍前，對此部分犯罪尚無合理懷疑，被告主動向員警自白犯行，並接受裁判，合於自首之規定，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑：原判決關於被告持有具殺傷力空氣槍部分，未及適用上開新增列槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項得減輕其刑之規定，及認定被告持有該空氣槍係基於直接故意，且就扣案之ＢＢ彈亦宣告沒收（理由詳後述），均有未洽。又原審認定被告製造具殺傷力改造手槍2支，事證明確，予以論科，固非無見，然被告係以其所有鐵鎚及鐵條各1支為工具，打通槍管之阻鐵，業經被告供承在卷，原審認其以不詳工具為之，而未就該鐵鎚及鐵條各1支宣告沒收，亦尚有疏漏，被告上訴否認此部分犯行，固無理由，惟原判決就此部分既有上開瑕疵，仍應由本院就此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告未經許可製造具殺傷力之槍枝2支，對於社會治安潛在危害不輕，量刑自不宜從寬，及未發現被告於持有該等槍枝期間，有用以從事其他不法行為，而持有具殺傷力之空氣槍，對社會秩序存有相當之危害，固有非是，惟其所持空氣槍殺傷力尚非強大，尚未有持以犯罪之事實等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。扣案如附表四編號
1、2所示具殺傷力改造手槍2支及扣案如附表五編號1所示具殺傷力之空氣槍1支，均係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。被告所有鐵鎚及鐵條各1支（附表四編號3）係供製造本件改造手槍之工具（雖未扣案，然不能證明已滅失），附表五編號3、4所示之瓦斯鋼瓶、鋼珠彈各1瓶，其中瓦斯鋼瓶係填充氣體式氣瓶，鋼珠彈則係金屬彈丸，有上開刑事警察局鑑定書在卷可佐，是上開瓦斯鋼瓶、鋼珠彈顯係搭配上開空氣槍發射使用之物，均為被告所有供犯罪所用之物，則依同條第1項第2款規定宣告沒收。此外，扣案之ＢＢ彈係塑膠彈丸，並無證據證明其搭配本件空氣槍射擊，足生具殺傷力之動能，自無庸為沒收之宣告，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：原判決認定被告販賣第一級毒品海洛因，犯行明確，引用毒品危害防制條例第4條第1項予以論科，並認定被告販賣第一級毒品部分，倘處以法定最低度刑無期徒刑，仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，而依刑法第59條規定酌減其刑。而審酌被告為謀個人私利，販賣第一級毒品予農秀分，殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有莫大之妨礙等一切情狀，量處販賣第一級毒品罪有期徒刑15年6月，並說明被告事實欄一所示販賣第一級毒品所得為4,000元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於所犯該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，且敘明附表六所示之物不予宣告沒收。此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴否認販賣第一級毒品海洛因為無理由，應予駁回。此部分被告販賣第一級毒品罪與上開撤銷改判之非法製造具殺傷力改造手槍罪、非法持有空氣槍罪，犯意各別，行為互殊，為獨立數罪，應分論併罰，茲就各該所處之刑，依法定其應執行刑。
五、原判決關於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上（與持有第二級毒品部分依想像競合犯，從一重之持有第一級毒品罪處斷）及非法持有子彈罪部分，經原審分別判處有期徒刑
2年，有期徒刑7月，被告就此部分撤回上訴，因而確定在案，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項、第4項、第6項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月26日
書記官周青玉附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
┌───────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬─────┬──────┬───────────────┬───────┤│編號│物品名稱│數量（單位）│鑑定結果│鑑定依據│├──┼─────┼──────┼───────────────┼───────┤│1│第一級毒品│1包│送驗碎塊狀檢品29包均含有第一級│法務部調查局99│││海洛因││毒品海洛因成分，合計淨重38.30│99年4月20日調│├──┼─────┼──────┤公克（驗餘淨重38.25公克，空包│科壹字第099230││2│第一級毒品│1大包（內含│裝總重18.47公克），純度47.72％│09390號濫用藥│││海洛因│28小包）│，純質淨重18.28公克。│物實驗室鑑定書│└──┴─────┴──────┴───────────────┴───────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬──────┬──┬───────────────┬──────────┤│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼──────┼──┼───────────────┼──────────┤│1│第二級毒品│1包│白色晶體，驗後淨重11.85公克，│①左列7包，合計驗後│││甲基安非他命││純度77.8％，純質淨重9.22公克。│淨重共27.492公克，│├──┼──────┼──┼───────────────┤純質淨重共21.95公││2│第二級毒品│1包│白色晶體，驗後淨重4.821公克，│克。│││甲基安非他命││純度83.4％，純質淨重4.02公克。│②扣押物品清單（本院│├──┼──────┼──┼───────────────┤一卷第38頁）固僅記││3│第二級毒品│1包│白色晶體，驗後淨重3.148公克，│載安非他命1包（毛│││甲基安非他命││純度79％，純質淨重2.49公克。│重33.62公克），惟│├──┼──────┼──┼───────────────┤該包內含左列7包甲││4│第二級毒品│1包│白色晶體，驗後淨重2.593公克，│基安非他命。│││甲基安非他命││純度78.4％，純質淨重2.03公克。│③左列7包鑑定結果係│├──┼──────┼──┼───────────────┤依據高雄醫學大學附││5│第二級毒品│1包│白色晶體，驗後淨重1.386公克，│設中和紀念醫院99年│││甲基安非他命││純度79.8％，純質淨重1.1公克。│8月31日編號9908-2│├──┼──────┼──┼───────────────┤71～0000-000檢驗報││6│第二級毒品│1包│白色晶體，驗後淨重0.385公克，│告（參本院卷第80～│││甲基安非他命││純度78.9％，純質淨重0.3公克。│86頁）。│├──┼──────┼──┼───────────────┤││7│第二級毒品│1包│白色晶體，驗後淨重3.309公克，││││甲基安非他命││純度84.4％，純質淨重2.79公克。││└──┴──────┴──┴───────────────┴──────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表三：│├──┬─────┬──────┬───────────────┬───────┤│編號│物品名稱│數量（單位）│鑑定結果│鑑定依據│├──┼─────┼──────┼───────────────┼───────┤│1│第二級毒品│1包│送驗煙草檢品1包含第二級毒品大│法務部調查局99│││大麻│（毛重11.22│麻成分，淨重9.25公克（驗餘淨重│年4月20日濫用││││公克）│9.19公克，空包裝重1.97公克）。│藥物實驗室鑑定││││││書。│└──┴─────┴──────┴───────────────┴───────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表四：│├──┬───────┬───┬────────────────┬───────┤│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│鑑定依據│├──┼───────┼───┼────────────────┼───────┤│1│改造手槍（槍枝│1支│認係改造手槍，由仿BERRTTA廠M9型│內政部警政署刑│││管制編號：1102││半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│事警察局99年4│││036668）││屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│月13日刑鑑字第│││││發適用子彈使用，認具殺傷力。│0000000000號鑑│├──┼───────┼───┼────────────────┤定書。（參偵二││2│改造手槍（槍枝│1支│認係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT│卷第38～40頁）│││管制編號：1102││型半自動手槍外型製造之槍身，組合││││036669）││土造金屬槍管及金屬滑套而成，擊發││││││功能正常，可供擊發適用子彈使用，││││││認具殺傷力。││├──┼───────┴───┼────────────────┼───────┤│3│鐵鎚、鐵條各1支│被告所有供改造編號1、2改造手槍│││││之用。│││││││└──┴───────────┴────────────────┴───────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表五：│├──┬───────┬───┬────────────────┬───────┤│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│鑑定依據│├──┼───────┼───┼────────────────┼───────┤│1│空氣槍（槍枝管│1支│認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為│內政部警政署刑│││制編號：110203││發射動力，經檢視，儲氣式彈匣進氣│事警察局99年4│││6670）││功能不佳，經以金屬彈丸測試3次，│月13日刑鑑字第│││││其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g│0000000000號鑑│││││）最大發射速度為133公尺/秒，計│定書。（參偵二│││││算其動能為7.7焦耳，換算其單位面│卷第38～40頁）│││││積動能為27焦耳/平方公分。││├──┼───────┼───┼────────────────┤││2│BB彈│2瓶│均係塑膠彈丸。││├──┼───────┼───┼────────────────┤││3│鋼珠彈│1瓶│均係金屬彈丸。││├──┼───────┼───┼────────────────┤││4│瓦斯鋼瓶│1瓶│填充氣體式氣瓶。││└──┴───────┴───┴────────────────┴───────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表六：│├──┬─────────────┬──────┬───┬───────────┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│備註│├──┼─────────────┼──────┼───┼───────────┤│1│電子磅秤│3台│王輝南│在被告前鋒路住處扣得。│├──┼─────────────┼──────┼───┼───────────┤│2│吸食器│1組│王輝南│在被告前鋒路住處扣得。│├──┼─────────────┼──────┼───┼───────────┤│3│夾鏈袋│1台│王輝南│在被告前鋒路住處扣得。│├──┼─────────────┼──────┼───┼───────────┤│4│不鏽鋼鏟管│1台│王輝南│在被告前鋒路住處扣得。│├──┼─────────────┼──────┼───┼───────────┤│5│壓模機│1包│王輝南│在被告前鋒路住處扣得。│├──┼─────────────┼──────┼───┼───────────┤│6│研磨機│1支│王輝南│在被告前鋒路住處扣得。│└──┴─────────────┴──────┴───┴───────────┘