臺灣高等法院99年度上訴字第1569號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1569號刑事判決

裁判日期：民國99年07月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1569號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1718號，中華民國99年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈及土製爆裂物，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經許可，不得製造、持有之，竟分別為下列之行為：
㈠於民國98年4月18日，在臺北縣板橋市大漢橋下附近夜市，
向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣5,000元之價格，購入仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之手槍1支（含彈匣）及子彈5顆（其中4顆為具有殺傷力之非制式子彈，1顆為不具殺傷力之非制式金屬彈殼與金屬彈丸）後，於翌（19）日某時，基於製造可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，在臺北縣三重市○○路○段○○○號住處內，以向友人借得之電鑽（未扣案）將上開手槍之槍管貫通，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍，並自斯時至後述經警查獲時止，持有上開改造手槍及非制式子彈4顆，復於同年4月下旬某日，前往臺北縣三重市河堤，以所購入前開具有殺傷力之非制式子彈填裝後，試射子彈1顆成功。
㈡於98年4月28日下午某時許，另基於製造具有殺傷力爆裂物
之犯意，在上址住處內，以葡萄王生技股份有限公司所生產之200P飲料瓶，裝入各約1.5公分與3.5公分長之螺絲釘17根，碎紙、塑膠袋、鞭炮5顆（直徑約1.5公分、長約4.4公分）、蠟油、引信（16.5公分長1根與外露引信連接、另有2公分長10根、約60公分長1根）、底火及煙火類火藥（淨重1.13公克，取驗0.53公克，餘0.6公克），外部以透明膠帶纏繞，瓶蓋外部露有2公分與2.5公分之爆引2條，製造成點火式土製爆裂物。嗣於同日晚上10時15分許，在臺北市○○街○○號前，因神色有異，為警攔檢時，自願打開其腰際腰包，為警當場查扣上揭改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、子彈4顆（其中3顆係屬非制式子彈，已擊發1顆，未擊發2顆，均具殺傷力；另1顆為非制式金屬彈殼與金屬彈丸，不具殺傷力）、上揭點火式土製爆裂物1顆，並在具有偵察權限之員警發覺前，主動向員警坦認上開具有殺傷力之改造手槍、土製爆裂物為其所製造。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及公設辯護人於本院99年6月17日審判時，就本判決所引用被告以外之人審判外所為之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、訊據被告甲○○固坦承持有上開改造手槍、子彈及土製爆裂物之事實，惟矢口否認有何製造改造手槍、爆裂物之犯行，辯稱：扣案之改造手槍、子彈及爆裂物分別係綽號「 志成 」、「 小高 」之友人，於98年5月間，分別在其等位於板橋地區住處所交付，要求代為保管、寄放，其在警詢及偵查中自白，是為了保護朋友，並沒有製造改造手槍、爆裂物之行為；其不曾當兵，不具有製造改造手槍、爆裂物之知識及技巧云云。
三、經查：㈠本件被告於98年4月29日晚上10時15分許，在臺北市○○區
○○街○○號前，經警攔檢時，自願打開其腰際腰包，為警當場查扣之槍枝1支、子彈4顆及土製炸彈1顆等情，業據被告供 陳在卷 ，核與證人即查獲員警 蔡慶賢 、 唐晟倫 於原審審理時證述情節大致相符。而扣案之槍枝，經臺北市政府警察局刑事鑑識中心員警初步檢視結果，其槍枝大部結構完整、槍管暢通，具擊發機構，並可發揮功用，認屬管制槍枝的可能性較大；上開扣案物，再經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，其中⑴送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），經以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝欠缺保險鈕，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑之子彈4顆，經以檢視法、試射法鑑驗後，其中3顆子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，其餘1顆子彈，認係非制式金屬彈殼與金屬彈丸；⑶送驗土製炸彈1顆，經以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ–射線能譜分析法鑑驗結果，該土製炸彈1顆係以葡萄王生技股份有限公司所生產之200P飲料瓶所包裝，外部以透明膠纏繞，瓶蓋外部露有2公分與2.5公分之爆引2條，經Ｘ光照射及遙控拆解後，內裝有各約1.5公分與3.5公分之螺絲釘17根，碎紙、塑膠袋、鞭炮5顆（直徑約1.5公分、長約4.4公分）、蠟油、引信（16.5公分長1根與外露引信連接，另有2公分10根、約60公分長1根）、底火與疑似各種黑色炸藥76公分等物，經分別取樣黑褐色粉末、黑色顆粒、黑色圓球狀顆送驗，結果檢出碳、鋁、硫、鎂、硝酸鋇、硝酸鉀、過氯酸鉀與蠟等成分，認係煙火類火藥，另紅褐色片狀顆粒檢出鋁、硫、磷與氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥，依據內政部86年11月24日台（）內警字第8670683號公告，火藥為炸彈、爆裂物之主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，綜觀上述其結構及成份，研判送驗證物係為點火式土製爆裂物，點燃爆引燃燒至容器內之火藥即產生爆炸效果，認具殺傷力與破壞性，此有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980059867號鑑驗書、98年8月31日刑偵五字第0980123342號鑑驗通知書檢附同年6月9日刑鑑字第0980066091號鑑定書附卷可佐（偵卷第19至第21頁、第54、55、
78、79頁）。足認本件被告為警查獲時，所持有之扣案手槍1支，係由仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可擊發適用子彈而具有殺傷力；扣案子彈3顆，均係非制式子彈，具有殺傷力；扣案之土製炸彈1顆，係點火式土製爆裂物，具殺傷力與破壞力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、彈藥。
㈡被告歷於警詢及偵查中均供陳：警方查獲之手槍、子彈及土
製炸彈都是其所持有，其中手槍、子彈是在查獲前11天，在臺北縣板橋市大漢橋下的夜市路邊攤買的，買回來後，翌日就去跟朋友借電鑽，在三重市○○路家裡貫穿槍管，並於查獲前一星期，在三重市河堤邊試射1顆子彈，彈匣內只剩4顆子彈；土製炸彈是其購買炮竹黑色火藥夾雜小鋼珠填充於康貝特玻璃瓶內利用引線引爆爆裂物，是今日（98年4月29日）下午自行在家中製造的等語（偵卷第8-9、48、62頁）。
其於原審審理時固翻異前詞，改稱：扣案之改造手槍、土製爆裂物非其所製造云云，惟查：被告於警詢時即已坦承上開犯行，且經承辦員警詢以：「以上所說是否出於自由意識所作之陳述？是否受警方刑求？」，被告答以：「是的，沒有受警方刑求。」（偵卷第11頁），同日移送臺灣臺北地方法院檢察署，經檢察官複訊時，亦坦認犯行，旋經檢察官諭知交保，復於98年6月11日偵查時，仍為相同之供述，足認其於警詢、偵查中之自白均出於其自由意識下所為，而具任意性。被告雖辯稱：當時是為了保護朋友云云，然果其所言屬實，被告大可坦承刑度較輕之持有扣案槍枝、彈藥且以其朋友之真實姓名無從查知即可，豈有自白製造槍彈重罪之理？是其上開所辯，顯與常情有悖，要不足採。況其於警詢、偵查中供承製造扣案改造手槍、土製炸彈之過程，核與上開槍枝、土製炸彈送鑑後，認定之製造、組合情形大致相符，該鑑定報告已足為其上述於警詢及偵查時自白之佐證，此外，復有採證照片11幀附卷（偵卷第30至第35頁）可佐，足徵被告於警詢、偵查中之上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，被告非法製造可擊發子彈具有殺傷力之本件改造手槍、土製爆裂物之犯行，已堪認定。被告於原審審理時否認製造犯行，並不足採。
㈢被告另辯稱：扣案之槍枝、土製爆裂物分別係綽號「志成」
、「小高」之男子在距離被查獲時之半年前，所分別交付，託其保管云云。然查：證人即綽號「小高」之 高汶德 於原審審理時業已明確證稱：我認識被告，距98年4月28日半年前，並沒有在臺北縣中和市的環球購物中心與被告見面，是在98年2、3月間才住在那附近，97年11月間住在板橋，所以很確定那時候沒有跟被告在中和環球購物中心見過面，沒有看過扣案的玻璃飲料瓶，該物也不是其交給被告的等語（原審卷第144至第146頁），已難認被告所述為真。又證人即被告友人 陳自強 於原審審理時雖證稱：曾經載被告前往中和市○○路的環球購物中心，被告說要去找朋友，其在下面等被告，大約15分鐘左右，被告下來的時候就拿1個包包，被告在車上有把包包打開，裏面有一個罐子，說是朋友寄放的，其就沒有再多問等語，惟其亦證稱：我載被告去中和環球購物中心，大約是在距現在半年前左右的事等語（原審卷第147頁反面至第149頁反面），其證述載被告前往中和環球購物中心之時間，除與被告所述高汶德交付扣案土製炸彈之時間不符外，且自證人陳自強證述情節可知，陳自強駕車搭載被告前往中和環球購物中心，僅見被告有攜帶罐子，而未見聞何人交付「罐子」予被告，故無從確認當時被告所持之物是否為扣案之土製爆裂物，亦無從憑證人陳自強之證述，遽認被告辯解土製爆裂物為高汶德所有云云為真。至於被告於原審及本院辯稱：扣案槍枝、子彈係綽號「志成」之男子一節，被告於原審審理期間，就該名綽號「志成」之男子真實姓名年籍、聯絡方式等足以特定其人之資料，自始均未能提供法院調查，且被告自「志成」收受扣案已改造之槍枝、子彈之用意為何，並未見其說明，況其於本院審理時自承槍枝部分其不知道真的住址（指「志成」之人之住址），中間人不敢出來作證（本院卷第44頁反面至第45頁）云云，則於無其他積極證據可證其所辯係自「志成」處收受本件槍彈之辯解為真之情形下，自不得僅以該無從查考之辯解，率認其先前有補強證據之自白不可採。
㈣被告復辯稱：沒有當過兵，對於槍枝、彈藥不懂，根本不知
道要如何製造云云。惟現今網際網路發達，各種資訊、知識經由網路查詢、流通，均可獲悉，是其是否曾服兵役，要與其有無具有槍枝、彈藥知識無涉。再者，被告歷於警詢、偵查時，就其製造扣案之改造手槍、土製炸彈之過程業已明確供述，被告既自承未曾服兵役，則其竟能就製造改造手槍、土製炸彈之方式、過程，詳加說明，且其供述製造方式，亦與扣案物送請刑事警察局鑑驗後，所認定之製造方法大致相同，其謂不知如何製造改造手槍、炸彈一節，洵屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤辯護人於原審辯稱： 李育承 在電話中表示被告與志成談論槍
枝被警查獲要被告補償時在場等語（原審卷第146頁），並提出李育承0000000000行動電話供查（原審卷第129頁），惟經原審查詢證人姓氏為「林」且有多人，因認證人姓名年籍並不具體，況被告於本院審理中亦捨棄調查證據（本院卷第45頁），關於證人李育承部份亦無調查必要，應併敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，其所辯各節，均無足採，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為如事實欄一之㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪；事實欄一之㈡部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造爆裂物罪。
被告非法製造爆裂物、非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，進而未經許可持有爆裂物、槍枝，其持有之低度行為，應各為製造爆裂物、槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪；被告持有爆裂物之主要組成零件即火藥，用以組裝上開爆裂物，其持有爆裂物之主要組成零件火藥之行為，為其製造爆裂物之部分行為，不另論罪。又被告同時購入仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之手槍1支（含彈匣）及非制式子彈4顆後，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍而持有該改造手槍及非制式子彈，從行為外觀觀之，其非法製造改造手槍與非法持有子彈之行為固屬自然意義下之數行動，惟被告購入非制式子彈之目的，乃係為製造改造手槍後持有使用，顯係出於單一之意思決定，且其非法持有子彈及製造改造手槍之行為，在時空上又有緊密關係，在法律上可認為係一個單一行為，是被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、非法製造爆裂物罪間，行為互殊、犯意各別，應分論併罰。
㈡被告前於84年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例
、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等案件，經原審以84年度訴字第2849號判處有期徒刑5年2月、6月、3年2月、2年、3月，並定應執行有期徒刑10年6月確定，於89年10月9日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於假釋期間因更犯他罪，假釋經撤銷，又因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，所犯違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造文書案件所處之刑減刑後，並與其餘不應減刑所處之刑合併定應執行有期徒刑9年確定；又於上開案件假釋期間之90年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以90年度重簡字第1034號判處有期徒刑4月確定，嗣經減為有期徒刑2月確定，與上開案件假釋經撤銷後所餘殘刑接續執行，甫於96年9月2日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄在卷可按，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第66條分別定有明文。所謂自首係對於未發覺之犯罪而為之，本件被告於警方攔檢時，在犯罪未被發覺前，自願打開其腰際腰包，而交付上揭改造手槍1支、非制式子彈3顆及點火式土製爆裂物1顆，並在具有偵查權限之員警發覺前，向在場員警自承非法製造改造手槍及土製爆裂物而接受裁判之情，業據證人蔡慶賢、唐晟倫於原審審理證述綦詳，並有被告警詢筆錄在卷可查（偵卷第7頁），堪認其所為已符合上開條文關於自首之要件，自應依法減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，並依刑法第71條第1項規定，先加（所犯槍砲彈藥刀械管制條第7條第1項、同法第8條第1項之罪，其中死刑、無期徒刑之刑度部分，並無法加重，原審漏未敘明，應予補充）後減之。
㈢經審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而負刑責
，當知持有槍砲、彈藥之違法性及可罰性，且亦明知槍枝、子彈及爆裂物對於社會治安危害重大，對人身安全造成嚴重威脅，竟不知悔悟，未經許可製造爆裂物、改造槍枝，進而持有槍枝、彈藥，對社會治安危害重大，行為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量其自首犯行，主動交出上開槍枝、彈藥，所製造之槍枝、彈藥數量少，及其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就製造改造手槍部分，處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣4萬元；製造爆裂物部分，處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣2萬元；並定應執行有期徒刑6年4月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分併均諭知以新臺幣1千元折算1日為其易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表所示具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈2顆、
點火式土製爆裂物1顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
㈡扣案之非制式子彈1顆，固經試射結果雖可擊發，而認具有
殺傷力，惟因已試射完畢而不具殺傷力。而被告於98年4月下旬某日，在臺北縣三重河堤，所試射之子彈1顆，亦因已擊發而不復存在。又扣案之非制式金屬彈殼與金屬彈丸，經鑑定後，認不具有殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。另被告為警查獲時，在其身上查獲之安非他命1包（毛重
0.49公克，淨重0.37公克），雖亦屬違禁物，惟此部分犯行業經檢察官另案偵辦，且亦與本件犯行無涉，亦毋庸宣告沒收。
㈢被告製造如附表編號一所示之改造手槍所使用之電鑽，未經
扣案，且亦非屬被告所有，業經被告供承在卷，是雖屬供犯罪所用之物，惟既非屬被告所有，復非義務收沒之物，自無從宣告沒收，併此敘明。
六、原審同上認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第8條第1項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項前段、第66條後段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第9款、第38條第1項第1款規定，量處同上刑度，其認事用法核無違誤。被告上訴稱符合自首，並請求將製造手槍、爆裂物二罪依想像競合規定論處且輕刑云云，惟原審已審酌自首而從輕量刑；且已敘明認定係數罪之原因，經核原審認定併罰及刑度之量處均未有不當，是其上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務中華民國99年7月15日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國99年7月15日附表：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│扣押物品名稱│├──┼────────────────────────────────┤│一│仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹│││支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，經送鑑結果，認可擊發│││子彈具有殺傷力）。│├──┼────────────────────────────────┤│二│非制式子彈貳顆（直徑8.0±0.5mm，經送鑑試射結果，均可擊發，認具有│││殺傷力）。│├──┼────────────────────────────────┤│三│點火式土製爆裂物壹顆（經送鑑結果，認具有殺傷力與破壞力）│└──┴────────────────────────────────┘