裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第685號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第685號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台北監獄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第2411號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第2310號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之毒品安非他命叁小包（合計驗餘淨重壹點叁肆公克，包裝袋計重零點陸叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，於91年11月3日強制戒治執行完畢，其施用毒品罪部分，並經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7月確定，徒刑部分接續上揭強制戒治執行，迄92年12月12日執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，明知毒品危害防制條例將安非他命列為第二級毒品管制，不得非法持有及施用，竟於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年10月15日上午，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號之租屋處，以將安非他命置於玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同日下午4時50分許，經警在上址租屋處查獲，並扣得安非他命3包（包裝袋計重
0.63公克，淨重1.37公克，取其中0.03公克鑑驗，驗餘淨重
1.34公克），另經警採集其尿液送驗，發現呈安非他命類陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地查扣被告所有之毒品安非他命3小包，而被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司檢驗結果，發現呈安非他命類陽性反應，有該公司96年10月24日出具之濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可參（見偵查卷第63頁），另該扣案之毒品安非他命二包，經臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析／質譜分析法檢驗結果，發現有安非他命成分（毛重2公克，總淨重1.37公克，取其中
0.03公克鑑驗，驗餘淨重1.34公克），有台北市政府警察局96年10月26日北市鑑毒字第764號鑑驗通知書乙紙在卷可參（見偵查卷第56頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經強制戒治及徒刑之執行，此據被告供認在卷，並有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪；至被告為施用第二級毒品安非他命而持有該第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪。而查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而以包裝袋包裝之毒品經送鑑定時，將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部調查局局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，本件原審僅就經警於上開時地查扣驗餘淨重之1.34公克安非他命諭知沒收，而未就仍有毒品安非他命殘留之包裝袋（0.63公克）諭知沒收，暨依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知銷毀，均有未洽，是檢察官上訴意旨以被告不思悔悟，再犯本案，顯見惡性不輕，而指摘原審量刑過輕，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，前已因非法施用毒品經送觀察、勒戒，猶未能確實戒除毒害，再犯本件施用毒品之罪，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑1年。至扣案之毒品安非他命三小包（合計驗餘淨重1.34公克，包裝袋計重0.63公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佩真中華民國97年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。