裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2568號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2568號上訴人甲○○即被告
現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第439號，中華民國97年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）86年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣士林地方法院以87年度少連訴字第10號判決處有期徒刑五年六月確定，於90年1月20日假釋出監後，於假釋期間又因施用第一級、第二級毒品等罪，經臺灣 板橋 地方法院以90年度毒聲字第4119號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該法院以90年度毒聲字第4404號裁定送強制戒治，於91年11月11日強制戒治付保護管束期滿執行完畢；刑責部分，則經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4031號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第302號判決分別判處有期徒刑八月及六月，定執行刑為有期徒刑一年二月確定，即入監服上開刑期暨執行前開殘刑，於95年3月24日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於95年4月15日保護管束期滿。又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第880號判決分別處有期徒刑十月、八月，並定應執行有期徒刑一年四月確定，在96年8月14日執行完畢。
二、甲○○於施用毒品案執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，分別於97年1月3日下午5至6點間，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號住處，以第一級毒品海洛因摻入香菸內之方式施用一次，又另起犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃瓶內燃燒吸煙之方式施用一次（起訴書記載為於97年1月4日為警採尿回溯120小時、96小時內之某時，在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及甲基安非他命，應予以更正）。嗣於97年1月4日1時許，甲○○與其前妻 吳貞霖 ，在基隆市○○區○○路○○號為警攔查，並在吳貞霖之皮包內扣得第二級毒品安非他命2小包（另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴），經警採集甲○○之尿液送驗，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物檢驗報告），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於警詢、原審、本院坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，且查：
㈠、被告甲○○經警查獲所採之尿液經送鑑定結果，分別呈現嗎啡與甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年1月18日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可查。
㈡、被告甲○○於86年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣士林地方法院以87年度少連訴字第10號判決處有期徒刑五年六月確定，於90年1月20日假釋出監後，於假釋期間又因施用第一級、第二級毒品等罪，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第4119號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該法院以90年度毒聲字第4404號裁定送強制戒治，於91年11月11日強制戒治付保護管束期滿執行完畢；刑責部分，則經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4031號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第302號判決分別判處有期徒刑八月及六月，定執行刑為有期徒刑一年二月確定，即入監服上開刑期暨執行前開殘刑，於95年3月24日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於95年4月15日保護管束期滿。又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第880號判決分別處有期徒刑十月、八月，並定應執行有期徒刑一年四月確定，在96年8月14日執行完畢。有被告前案紀錄表在卷可查，被告甲○○係於施用毒品案執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用毒品犯行。
㈢、綜上，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一級及第二級毒品前之持有低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意個別，應分論併罰。又被告有事實欄所載前科執行情形，此有被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應均依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項（原審判決漏列應予以補正）、第51條第5款之規定，審酌被告曾有施用毒品之前科，且經觀察勒戒及強制戒治程序，仍無法戒除復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，然被告係傷害自身健康，本件又僅施用第一級及第二級毒品各一次，且犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別就被告甲○○施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年。就被告施用第二級毒品部分，量處期徒刑捌月。並且定應執行有期徒刑壹年陸月。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以：「請依接續犯、集合犯判決，量刑過重」等詞，然按，「依立法院刪除刑法第56條之立法理由說明：對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，刑法第56條連續犯規定刪除後，多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨（97年度台上字第2356號）」，次按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，亦非適法之上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國97年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。