裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1094號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1094號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度易字第三三八八號，中華民國九十七年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十三年間因業務過失致死案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十三年度交簡上字第九十三號刑事判決處有期徒刑六月，並得易科罰金確定；九十四年間復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，並得易科罰金確定，嗣入監接續執行上開二罪刑，於九十五年八月二十六日因縮短刑期執行完畢出監。
二、其於九十三年間因施用毒品案件，經板橋地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十三年六月二十三日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以九十三年度毒偵字第一八二九號為不起訴處分確定；再於九十四年間因施用毒品案件，經同法院以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，並得易科罰金確定。詎其仍不知悔改，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，下同）之犯意，於九十六年七月二十五日某時許，在臺北縣新莊市某網咖店內，以吸食器燒煙之方式，施用甲基安非他命一次；嗣於翌日即同年月二十五日晚上十時三十分許，在臺北縣板橋市○○○路與中山路一段口為警查獲，且經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告板橋地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○，經合法傳喚，無正當理由，未到庭答辯，惟上開事實，業據被告迭於警詢、偵訊及原審法院訊問時自白不諱（見原審卷第五十八頁），且被告於上開時間採集之尿液經送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具九十六年八月二十日報告編號CH/2007/80377之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各乙份（見偵查卷第二十八及第四十三頁）在卷可稽。故被告於原審法院所為之自白核與事實相符，應堪予採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪及法條適用部分：㈠按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年
後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定，同條例第二十條第三項定有明文。經查，被告前於九十三年間因施用毒品案件，經板橋地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十三年六月二十三日執行完畢釋放出所，由板橋地檢署檢察官以九十三年度毒偵字第一八二九號為不起訴處分確定；復於九十四年間因施用毒品案件，經板橋地院以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，並得易科罰金確定在案，此有本院被告前案紀錄表及上開判決書乙份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年以內再施用毒品，則本件檢察官起訴被告施用第二級毒品，要與上開規定無違，合先敘明。
㈡又按甲基安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款
之規定，係屬第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第０九三六二四一三九八０號函足資參照）。則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告於九十六年七月二十六日凌晨零時四十分為警採集其尿液（見偵查卷第七頁），經送驗後既僅檢出微量安非他命，而主要係檢出甲基安非他命之反應，此有前開藥物尿液檢驗報告可證，則被告自不可能係施用安非他命，當係施用甲基安非他命無疑，因此檢察官於起訴書內記載被告係施用安非他命云云，尚有誤會，應予更正，附此說明。另被告持有甲基安非他命係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再查，被告前於九十三年間因業務過失致死案件，經桃園地院以九十三年度交簡上字第九三號刑事判決判處有期徒刑六月，並得易科罰金確定，及於九十四年間因施用毒品案件，經板橋地院以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，並得易科罰金確定，嗣入監接續執行上開二罪刑，且於九十五年八月二十六日因縮短刑期執行完畢出監在案，此有本院被告前案紀錄可證，是其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段之規定，審酌被告前有二次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並斟酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，判處被告有期徒刑四月，併予諭知易科罰金之折算標準。經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原審判決中提出被告持有大麻，被告對此點與原審判決之認知不同，原審判決因認知不同以致量刑過重云云，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本案被告有事實欄所載犯罪科刑執行之情形，係屬累犯，依法應加重其刑，原審已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀(包含被告相關之違反毒品危害防制條例之素行)，在法定刑度範圍內量刑，並無違法或失當之情形，是以被告以上開理由指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林旻弘中華民國97年6月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。