裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第328號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：傷害
臺灣新北地方法院刑事判決102年度簡上字第328號上訴人即被告 蔣明宏 上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國102年3月27日102年度簡字第1405號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第160號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣明宏於民國101年9月21日晚上11時許，在新北市○○區○○○路○○○號之ＯＯＯ釣蝦場2號包廂內，與ＯＯＯ等人
在場飲宴聊天，詎其等二人於酒後因細故發生口角爭執，ＯＯＯ乃出手推了蔣明宏一下，蔣明宏竟基於傷害之犯意，旋即出拳毆打ＯＯＯ之左眼，並與ＯＯＯ發生扭打，致ＯＯＯ受有頭部外傷、左眼鈍挫傷、左眼周圍瘀青（約
3.5×3.1公分）、左頸部抓傷（約7.5×0.6公分）及背部挫傷等傷害（聲請書漏載左頸部抓傷）。
二、案經ＯＯＯ訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依首揭法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第
159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之被告蔣明宏以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官於本院準備程序及審判期日中則均同意上開證據資料皆有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分訊據被告對於其與告訴人ＯＯＯ於前揭時、地發生扭打之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天就是朋友才會一起唱歌、喝酒，我們都有喝酒，我很清醒，但告訴人每次喝酒就會鬧全場。告訴人疑似有精神病，我怕被他打死，才盡力壓制他，如果我不壓制他，就變成我倒楣。我盡全力壓制他，當然會造成傷害，但我並沒有傷害他的企圖，互毆兩邊都會受傷，我也有受傷。況且告訴人所受的傷也沒有很嚴重，我合理懷疑他自己加工受傷云云。經查：
㈠被告於前揭時、地傷害告訴人之事實，除據告訴人於警詢
中指述綦明外，並經證人即告訴人女友ＯＯＯ於警詢中證稱：當時我在包廂內與告訴人講公司的事，可能有大聲一些，所以被告就抓告訴人的肩膀說不要這樣，要對我好一點，告訴人就回說「不然你要怎樣」，之後他們就都站起來，之後被告就揮拳打到告訴人的眼睛，兩人有拉扯糾結在一起等語（參見偵查卷第13頁），且經證人ＯＯＯ於警詢中證稱：當時我在包廂內，因為告訴人和他女友吵架，被告就勸告訴人不要再兇他女友，告訴人就對被告很不滿，就出手推被告，被告就撞到我，我就跌倒在地上，我看到時他們已經打起來了，而且推擠在地上等語（參見偵查卷第16頁）及於本院審理時證稱：「（問：九月二十一日晚上當天你是全程有在包廂內？）是的」、「（問：你在包廂內看到的情況如何？）大概就是告訴人酒喝多了，在兇他的女朋友，被告希望他們不要這樣，就勸告訴人不要發脾氣，其實我已經習慣告訴人常常這樣子，但是告訴人跟被告說三字經，說他吃醋，結果二個人就打起來」、「（問：二個人打起來的情形？）二個人都在罵髒話，告訴人有先用手推被告，被告就還手，就是二個人就開始打起來」、「（問：你說被告還手，被告是如何還手？）當然就二個人打來打去，後來就扭打到地上」、「（問：二個人打來打去，是打何部位？）其實我看不太清楚，就是亂打」、「他們大概打了十幾、二十秒，很短的時間」、「（問：你剛才說告訴人和被告互罵髒話後，告訴人有用手推被告，除了用手推之外，告訴人有無其他的動作？）就是推而已」等語（參見本院卷第54頁背面、第55頁），亦係證稱被告與告訴人口角爭執過程中，告訴人先有出手推了被告一下，被告旋即出手毆打告訴人之眼睛，嗣並與告訴人發生扭打。經核其等所證尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處，顯見告訴人所指遭被告傷害乙節，並非向壁虛構。又告訴人受有前揭傷害之事實，有新北市立聯合醫院及新光吳火獅紀念醫院分別出具之診斷證明書各
1紙在卷可稽（參見偵查卷第21、22頁）。觀諸該驗傷診斷書所載，告訴人係於101年9月22日前往醫院就醫診斷驗傷，而告訴人與被告發生肢體衝突之時間則係在前一日即同年月21日晚上11時許，可知告訴人驗傷之時間與上開發生肢體衝突之時間相當接近，復無證據證明告訴人於發生爭執之後隨即另受有傷害（無論係自己傷害自己或遭被告以外之人傷害），則被告既與告訴人發生肢體衝突，衡諸一般社會通常經驗，告訴人所受傷勢應確係被告所造成無疑；再者，稽之告訴人所受傷勢為「頭部外傷、左眼鈍挫傷、左眼周圍瘀青（約3.5×3.1公分）、左頸部抓傷（約7.5×0.6公分）及背部挫傷」等傷勢，核與告訴人指述遭被告傷害可能所受之傷勢大致相符（即被告先揮拳毆打告訴人之左眼，進而與告訴人發生扭打等情），益徵被告應有傷害告訴人之行為無疑。至被告雖辯稱其合理懷疑告訴人之傷勢係自己加工所致云云，然此僅係被告之空言所辯，並無任何證據資料以實其說，復與本院前開依憑相關證據所為之認定不符，自無足可採。
㈡按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參見最高法院30年上字第1040號判例要旨）。本件被告雖一再主張其被迫必須壓制告訴人，否則將換其被告訴人打云云，似主張其傷害告訴人係屬正當防衛。惟查，被告與告訴人發生口角爭執後，固然係告訴人先出手推了被告一下，已見前述，然觀以告訴人所為，至多僅能認其欲藉此張揚其聲勢，或藉此尋釁之意，但尚難認告訴人於此單純推人之行為後，將再進而對被告實施任何攻擊。詎被告於告訴人單單為此行為後，不思以較為適宜之方法面對處理，竟即先行揮拳毆打告訴人之左眼，對告訴人施以非輕之攻擊，繼而引發兩人間之扭打互毆。核被告上述攻擊行為，顯然並非係為排除現在不法之侵害而為之還擊，其所為應屬侵害已過去後之報復行為（縱然被告主觀上或有防衛己身之意，但仍兼有報復告訴人之意思甚明），自非屬正當防衛，故被告執此為辯，誠無足取。
㈢綜上所述，足認被告確有傷害告訴人之事實，被告前揭所
辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪部分核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、駁回上訴之理由原審認被告係犯刑法第277條第1項傷害罪，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之傷勢、犯罪所生之損害及被告尚未與告訴人達成和解、犯罪後之態度等一切情狀，酌情量處被告拘役40日，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。
經核原審認事用法均無不合，並已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，量刑亦稱妥適，洵非過於至鉅或過輕，適足以有效懲儆及教化被告。被告仍執前揭情詞上訴，並指摘原審量刑過重云云，俱屬無據，從而本件之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官俞秀美法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳金鳳中華民國102年7月31日