裁判字號：臺灣新北地方法院102年交簡上字第137號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決102年度交簡上字第137號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告藍水信上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院中華民國102年4月17日102年度交簡字第202號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第20641號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
藍水信服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、藍水信於民國101年8月1日凌晨4時30分許，在新北市○○區○○街○○○巷附近之便利商店前飲用米酒後，已呈不能安全駕駛動力交通工具之狀態，竟仍基於不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之故意，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，行駛在新北市中和區供公眾往來通行之道路上，迨於同日凌晨4時45分許，行經新北市○○區○○路○○○號前，為巡邏員警攔檢，旋測得其呼氣所含酒精濃度值達每公升1.01毫克，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，業於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦於同日更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、被告藍水信於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此陳明。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足資參照）。經查，本判決下列所引用之被告藍水信以外之人於審判外之書面陳述，固屬傳聞證據，惟經檢察官於本院審理時同意有證據能力，被告則經合法傳喚未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
四、上開犯罪事實，業據被告藍水信於原審訊問時坦白承認，並有新北市政府警察局中和第二分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、車輛詳細資料報表等件附卷可稽，足認被告自白與事實相符，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、查被告行為後，刑法第185條之3已於102年6月11日修正公布，並於同年0月00日生效施行，而修正前刑法第185條之3第1項係規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，修正後刑法第185條之3第1項則規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，是修正後該條項已刪除拘役及單科罰金之法定刑，且增加「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之要件，顯已擴大本罪之適用範圍，經比較新舊法之結果，修正後刑法第185條之3第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第185條之3第1項規定。核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
(一)被告行為後，刑法第185條之3已於102年6月11日修正公布，並於同年月13日生效施行，原審未及新舊法比較適用，容有未合。
(二)受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條亦有明定。是以，刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件言，係指所定之執行刑執行完畢，如於定執行刑前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第33號判決意旨參照）。查被告前因公共危險案件，經本院於100年10月24日以100年度交簡字第4199號判處有期徒刑3月確定，又因妨害風化等案件，經臺灣桃園地方法院於102年4月2日以102年度簡字第47號各判處有期徒刑3月、3月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第1443號裁定應執行有期徒刑6月，並於102年5月31日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，而前揭公共危險案件所宣告之刑，雖前經入監執行，並於101年4月6日出監，然此宣告刑既與上開妨害風化案件所宣告之刑合於定應執行刑之要件，是被告於本案犯罪時，前開公共危險案件所宣告之刑仍未執行完畢，其於本案尚不構成累犯，原審認被告係屬累犯，自有未洽。
(三)檢察官上訴意旨略稱：被告連同本案在內，5年內已3犯同一罪名，本案呼氣酒精濃度復達每公升1.01毫克，足認其已酗酒成癮，並有再犯之虞，自有令其接受自由刑而將渠暫時隔離於社會之必要，然原審量處被告刑度僅有期徒刑6月，顯屬過輕，有礙犯罪預防及被害人法益之保護，難認原審判決已符合法律秩序之理念、法律感情及比例原則等刑罰裁量事由云云，上訴求予撤銷改判，所執主要無非係以被告所犯次數為考量，固無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院合議庭將原判決撤銷，另為適法之判決。
七、爰審酌被告前曾因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃交簡字第1594號判處罰金新臺幣8萬元確定，復因公共危險案件，經本院於100年10月24日以100年度交簡字第4199號判處有期徒刑3月確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等可據，於本案雖不構成累犯，然被告於本次再犯同一罪質之公共危險案件，可見其並未從前例記取教訓，且其明知飲用酒類後，人體內之酒精成分對人之意識與控制能力俱有不良影響，酒後駕車對於一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，其既漠視自身安危，尤罔顧公眾安全，於飲用酒類後，仍貿然騎乘輕型機車，行駛在供公眾往來通行之市區道路上，嗣為警攔檢測得其呼氣所含酒精濃度值高達每公升1.01毫克，足見被告斯時業已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，殊已危害行車安全，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後始終坦認犯行，態度非劣，又其係酒後駕駛衝擊力道較小而需保持平衡之輕型機車，並非較易造成重大傷亡之動力交通工具，且未因此肇事造成人員傷亡，兼衡酌其犯罪之動機、目的、情節、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。至檢察官雖就被告前揭犯行具體求處有期徒刑7月以上，然本院思酌被告於5年內所犯之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，一為判處罰金新臺幣8萬元，另一則判處有期徒刑3月之刑度，尚難遽認被告受本次短期自由刑之科處，仍不足生教化警惕之作用，是以量處如主文第2項所示之刑為適當，檢察官之求刑，核屬過重，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第185條之3第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國102年7月31日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官俞秀美法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張羽誠中華民國102年7月31日附錄論罪法條全文：
修正前中華民國刑法第185條之3第1項：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。