裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第490號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1179號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因違反水利法案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑4月，於90年7月24日 易科 罰金執行完畢，竟仍不知悔改，復於民國92年2月初，在臺北縣土城市某處自真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之人取得土造金屬槍管一支後，再至模型玩具店購買仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍及玩具子彈，即在其位於臺北縣新店市○○路○○巷○號之住所，將前開仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍之槍管改造為土造金屬槍管而製造可擊發子彈之改造手槍1支既遂後，又著手將玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭以改造子彈共4顆，及將玩具金屬彈殼和底火帽組合做成道具子彈4顆，因改造子彈及道具子彈皆不具殺傷力而未遂，嗣於93年7月22日凌晨1時30分許，在臺北縣新店市○○路與安平路口為警查獲，並扣得上開改造手槍1支、改造子彈3顆及道具子彈4顆等物，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造槍砲及同條例第12條第5項之製造子彈未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，自無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例亦足資參照。
三、公訴人認定被告甲○○涉有前開犯行，無非係以前開事實，業據被告甲○○坦承不諱，復有改造手槍1支、改造子彈3顆及道具子彈4顆扣案可稽等為其論據。惟訊據被告固坦承有改裝扣案手槍的槍管，及在3顆玩具彈殼上換裝金屬彈頭，但否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並辯稱：扣案的改造槍枝及子彈均不具殺傷力，我是基於好奇才改裝槍枝槍管、組裝子彈，並無製造具殺傷力之槍、彈故意等語。
四、經查：
(一)按「槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項（即修正前第11條第1項）之未經許可、製造槍砲之罪，必須所製造之「槍砲」，該當於同條例第4條第1款所稱之槍砲，或其他可發射金屬或子彈，並「具有殺傷力」之槍砲，方屬當之。苟所製造之「槍、砲」，不具殺傷力，仍不能遽繩以該條項之罪（最高法院82年度台上字第2119號判決要旨後段參照）。
(二)扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑改造手槍1枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910度半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，撞針斷裂，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。．．．。二、送鑑改造子彈3顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.0mm（採樣1顆測量）土造金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。．．．三、送鑑道具子彈4顆，鑑驗情形如下：（一）3顆，認均係由玩具金屬彈殼和底火帽組合而成，因不具彈頭、發射火藥，非為完整之子彈結構，認均不具殺傷力。．．．（二）1顆，認係玩具金屬彈殼。．．．」，有該局93年9月1日刑鑑字第0930158442號槍彈鑑定書在卷可憑，足認被告所改造之槍、彈，其中槍枝部分其撞針已斷裂，不能正常擊發，顯然不具有殺傷力，另子彈部分，或係無法擊發，或係不具完整之子彈結構，或係玩具金屬彈殼，均不具殺傷力。
(三)又原審為明瞭前述扣案之槍枝①如撞針未斷裂，機械性能是否良好？②如裝填適當子彈是否具有殺傷力？③又如果未經試射的話，如何判斷槍枝是否具有殺傷力？乃函請內政部警察署刑事警察局鑑定，據覆稱：「．．．二、貴院囑鑑事項如下：（一）如撞針未斷裂，機械性能是否良好？如裝填適當子彈是否具有殺傷力？相關說明如下：經檢視，送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）除撞針斷裂外，其他結構、功能完整（．．．）；經換裝適用之撞針後（．．．），機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。（二）如未經試射，如何判斷槍枝是否具有殺傷力？相關說明如下：本案槍枝因撞針斷裂，依現狀，無法供擊發子彈使用。另本局對於該類型槍枝之殺傷力鑑定係採『性能檢驗法』，而『性能檢驗法』之原理及方法，係以實際操作、檢測其結構是否完整、金屬槍管是否貫通、是否具完整之裝填、閉鎖和擊發裝置．．．等方式來研判槍枝結構、功能是否完整；倘其結構完整，能發揮其功能者，則認其性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」等語，有該局93年11月23日刑鑑字第0930222544號函在卷可稽，是內政部警政署刑事警察局顯未就扣案槍枝實際裝填子彈予以試射，僅以「性能檢驗法」之結果為據，提供法院參考，並非就個別槍枝之特性，更為精密之鑑驗以確認是否具有殺傷力，則扣案槍枝是否具有殺傷力？既均未經科學方法驗證，自不能僅以該局「性能檢驗法」之結果，即遽為不利被告之認定。況前開鑑定報告係以性能檢驗法即扣案之槍枝結構完整，能發揮其功能之情況為前提，認其性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，而本件被告遭查獲時，為警當場扣得前開改造槍枝，隨即經警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗認：該槍枝因撞針斷裂，依現狀，無法供擊發子彈使用等語，已如前述，自不得以該局嗣後以「性能檢驗法」研判之結果，推論扣案之槍枝於改造完成之時，其撞針並無斷裂，附此敘明。
(四)至被告雖於警訊時及檢察官聲請羈押時固供稱：其於高速公路上曾擊發一次云云，另於原審時供稱：有試射過道具彈云云，惟扣案之槍枝於改造完成之時，其撞針有無斷裂已非無疑，已如前述，且被告於原審時供稱：「（你換槍管時，撞針有無斷？）不知道。」等語（見原審卷第62頁背面），是被告在不知槍枝撞針有無斷裂之情形下，將玩具槍之搶管換為土造金屬槍管，則該槍枝能否確實擊發，亦有可疑。況被告為警查獲時，除扣得系爭玩具槍外，並未扣得任何可供換裝之撞針，自難僅憑被告之自白，即遽認被告於將玩具槍之槍管換為土造金屬槍管時，該槍枝具有殺傷力。
(五)再者，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造槍砲及同條例第12條第1項之製造子彈罪，其前提必以所製造之槍、彈具有殺傷力為其犯罪構成要件。是未經許可製造具殺傷力之槍、彈罪，必以行為人之著手實施改造或製造具殺傷力之槍、彈行為，在將來客觀上完成後，該改造或製造完成之子彈經實際試射擊發具有殺傷力而言，僅因著手實施行為而因故無法完成該子彈改造或製造之結果，始有未遂犯之可能。如經實施改造或製造完畢之槍、彈客觀上並不能擊發，而不具有殺傷力，自無論以未遂犯可言。本件前開扣案之改造槍、彈，並不具有殺傷力等情，已如前述，足認本件前開扣案之槍、彈雖經改造完成，惟其客觀上均不具殺傷力，故自無論以未遂犯之可言，併此指明。
(六)此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國94年4月6日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國94年4月7日