裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第725號刑事判決
裁判日期：民國97年11月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第725號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1179號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13223號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因違反水利法案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑4月，於90年7月24日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，復於民國92年2月初，在臺北縣土城市某處自真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之人取得土造金屬槍管一支後，再至模型玩具店購買仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍及玩具子彈，即在其位於臺北縣新店市○○路○○巷○號之住所，將前開仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍之槍管改造為土造金屬槍管而製造可擊發子彈之改造手槍1支既遂後，又著手將玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭以改造子彈共4顆，及將玩具金屬彈殼和底火帽組合做成道具子彈4顆，因改造子彈及道具子彈皆不具殺傷力而未遂，嗣於93年7月22日凌晨1時30分許，在臺北縣新店市○○路與安平路口為警查獲，並扣得上開改造手槍1支、改造子彈3顆及道具子彈4顆等物，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造槍砲及同條例第12條第5項之製造子彈未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，自無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例亦足資參照。
三、公訴人認定被告甲○○涉有前開犯行，無非係以前開事實，業據被告甲○○坦承不諱，復有改造手槍1支、改造子彈3顆及道具子彈4顆扣案可稽等為其論據。惟查被告前固坦承有改裝扣案手槍的槍管，及在3顆玩具彈殼上換裝金屬彈頭，但否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並辯稱：扣案的改造槍枝及子彈均不具殺傷力，我是基於好奇才改裝槍枝槍管、組裝子彈，並無製造具殺傷力之槍、彈故意等語。
四、經查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項（即修正前第11條第1項
）之未經許可、製造槍砲之罪，必須所製造之「槍砲」，該當於同條例第4條第1款所稱之槍砲，或其他可發射金屬或子彈，並「具有殺傷力」之槍砲，方屬當之。苟所製造之「槍、砲」，不具殺傷力，仍不能遽繩以該條項之罪（最高法院82年度台上字第2119號判決要旨後段參照）。
㈡次按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以
有特別規定者，為限，刑法第12條定有明文。亦即就故意作為犯而言，犯罪之成立，除須具備行為主體、行為客體、行為結果等客觀不法構成要件外，在主觀不法構成要件上，尚須行為人有為該犯罪行為之構成要件故意，始得成立。非謂不論行為人之主觀犯意為何，在客觀上一有構成要件行為，即成立犯罪，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造槍砲罪、第五項之製造槍砲未遂罪、第十二條第一項之製造子彈罪、第五項之製造子彈未遂罪，亦然。換言之，須行為人在客觀上有製造槍砲或子彈之行為，且主觀上有製造槍砲或子彈之故意，始得以該罪相繩。
㈢扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一
、送鑑改造手槍1枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910度半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，撞針斷裂，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。．．．。二、送鑑改造子彈3顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.0mm（採樣1顆測量）土造金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。．．．三、送鑑道具子彈4顆，鑑驗情形如下：（一）3顆，認均係由玩具金屬彈殼和底火帽組合而成，因不具彈頭、發射火藥，非為完整之子彈結構，認均不具殺傷力。．．．（二）1顆，認係玩具金屬彈殼。．．．」，有該局93年9月1日刑鑑字第0930158442號槍彈鑑定書在卷可憑，足認被告所改造之槍、彈，其中槍枝部分其撞針已斷裂，不能正常擊發，顯然不具有殺傷力，另子彈部分，或係無法擊發，或係不具完整之子彈結構，或係玩具金屬彈殼，均不具殺傷力。
㈣至被告雖於警訊時及檢察官聲請羈押時固供稱：其於高速公
路上曾擊發一次云云，另於原審時供稱：有試射過道具彈云云，惟查渠於本院則供承「我只是好奇買來玩，在高速公路開槍時還沒有改造，從模型玩具店買回來的道具槍剛買來就可以開。警員只問我那枝槍有沒有開過，撞針何時斷裂我不知道。」（見本院卷96年12月21日準備程序筆錄第三頁）。
被告於本院準備程序供稱：「我曾於偵訊時自白在北二高路上有朝天空開一槍（偵字卷第9頁）那是買來玩具槍，剛買來的時候在北二高路上有打過一發，但打了就壞了，那是道具彈，只是殼會拋出來，打完一發就不能再打了。」（見本院卷97年5月23日準備程序筆錄第二頁），故扣案之槍枝於改造完成之時，其撞針有無斷裂已非無疑，參諸被告於原審時供稱：「（你換槍管時，撞針有無斷？）不知道。」等語（見原審卷第62頁背面），是被告在不知槍枝撞針有無斷裂之情形下，將玩具槍之槍管換為土造金屬槍管，則該槍枝能否確實擊發，亦有可疑。況被告為警查獲時，除扣得系爭玩具槍外，並未扣得任何可供換裝之撞針，揆諸首揭說明，殊難徒憑被告之自白，遽爾假設並推論被告於將玩具槍之槍管換為土造金屬槍管時，主觀上有製造具殺傷力之槍砲或子彈或持有具殺傷力之槍砲之主要組成零件之犯罪故意。
㈤綜上等情，參互勾稽，本件依卷內積極證據資料，尚無法使
本院達到被告為有罪之確信。從而，公訴人以被告有涉犯前揭犯行，其所為舉證仍有未足；此外，本院復查無其他積極明確之證據，足資認定被告確有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本件不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年11月18日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周月琴中華民國97年11月18日