裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第51號刑事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第51號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第248號，中華民國93年11月8日之第1審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1389號；併辦案號：同署93年度毒偵字第1935號），提起上訴暨移送併辦（併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2375號－內含93年度毒偵字第2082號、第3484號－、94年度毒偵字第368號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案附表編號5所示之物沒收銷燬之；附表編號1至4所示之物，，均沒收之。
事實
一、甲○○前有多次施用毒品犯行，分別經觀察、勒戒，嗣於民國（下同）89年3月2日經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第91號不起訴處分；且於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以89年度易更字第4號判處有期徒刑8月，接續他案執行後，於92年1月26日縮刑期滿而執行完畢，詎其仍不知悔改，竟基於施用第2級毒品之概括犯意：㈠自93年5月間某日起，在其位於基隆市○○區○○街59之3號住處，以將第2級毒品安非他命置於吸食器內，其下以火燒烤，而施用其霧化煙氣之方式，以1週約2、3次之頻率，連續施用第2級毒品安非他命多次。嗣於93年7月28下午，經其母 吳桂花 報警，而於同日下午3時30分許，在其前開住處為警查獲，並扣得其所有供施用第2級毒品安非他命所用之吸食器1組（詳附表編號1），經警於同日移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵訊後限制住居；㈡嗣仍承前揭概括犯意繼續施用，而於93年8月26日下午5時許，基隆市警察局警員經民眾報案而前往查看，經其同意而入內搜索，再扣得其所有供施用第2級毒品安非他命所用之吸食器1組及與本案無關之注射針筒2支（詳附表編號2），而函送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦；㈢又承前揭概括犯意繼續施用，於93年9月17日下午6時許，因涉犯竊盜案件，在前開住處為警查獲，並扣得其所有供施用第2級毒品安非他命所用之吸食器1組（詳附表編號3），經警於93年9月18日移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵訊後交保；㈣仍承前揭概括犯意繼續施用，嗣於94年1月21日下午4時許，因涉犯竊盜案件，在前開及其所有供施用第2級毒品安非他命所用之吸食管1支（詳附表編號4、5），經警於94年1月22日移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵訊後，就其所犯竊盜案件聲請法院裁定羈押。
二、案經基隆市警察局第三分局分別報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與被告之母吳桂花證述之情節相符，再而被告4次為警查獲後所採集之尿液經生局基衛檢壹字第0930011585號、第0000000000號、第0000000000號檢驗成績書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年1月29日之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（分別見93年度毒偵字第1389號卷第28頁、93年度毒偵字第1935號卷第14頁、93年度毒偵字第3484號卷第61頁、94年度毒偵字第368號卷第46頁），並有附表所示之物扣案足資佐證，足見被告此部分之自白，確與事實相符而堪採信。又被告前有多次施用毒品犯行，分別經觀察、勒戒，嗣於89年3月2日經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第91號不起訴處分，亦有本院被告全國前案紀錄表1件在卷足憑。綜上所述，本件事證明確，被告之施用第2級毒品安非他命之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第2級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以1罪，並依法加重其刑。另被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以89年度易更字第4號判處有期徒刑8月，且於92年1月26日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表1件在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。公訴人就被告除事實欄㈠所示之犯行外，雖均未起訴，然均與起訴部分有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自得1併審理。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：事實欄㈢、㈣部分，本為起訴效力所及，原審未及審理，尚有未洽。公訴人上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，經不起訴處分確定在案，猶再犯本案，同時參酌被告犯罪動機、目的、犯罪所生危害不大，以及犯罪後態度良好等1切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案附表編號5所示被告所有殘留第2級毒品安非他命之殘渣袋1個（無法分離），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另扣案附表編號1至4所示之吸食器共3組、吸食管1支，均係被告所有且施用第2級毒品安非他命所用之物，業據其供承在卷（見本院卷第40頁、第50頁），均應依刑法第
38條第1項第2款規定宣告沒收之。至事實欄㈡扣得之注射針筒2支（詳附表編號2備註欄），與被告施用第2級毒品之犯行無關，且非違禁物，故不併為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國94年4月6日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官邱瑞祥上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國94年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬───┬───┬───────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼───┼───┼───────────────────┤│1│吸食器│1│組│見93年度毒偵字第1389號卷第26頁之93年度││││││證字第1718號扣押物清單之記載。│├──┼─────┼───┼───┼───────────────────┤│2│吸食器│1│組│見93年度毒偵字第1935號卷第33頁之93年度││││││證字第2294號扣押物清單之記載；另尚有與││││││本案無關之注射針筒2支。│├──┼─────┼───┼───┼───────────────────┤│3│吸食器│1│組│見93年度毒偵字第3484號卷第62頁之93年度││││││證字第2250號扣押物清單之記載。│├──┼─────┼───┼───┼───────────────────┤│4│吸食管│1│支│見94年度毒偵字第368號卷第47頁之94年度││││││證字第579號扣押物清單之記載。│├──┼─────┼───┼───┼───────────────────┤│5│殘留第2級│1│個│見94年度毒偵字第368號卷第47頁之94年度│││毒品安非他│││證字第579號扣押物清單之記載。│││命之殘渣袋││││││（無法分離││││││）││││└──┴─────┴───┴───┴───────────────────┘