裁判字號：最高法院96年台上字第2773號民事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決九十六年度台上字第二七七三號上訴人雄獅旅行社股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 易定芳 律師被上訴人台澳旅行社股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳旭洲 律師
林譽恆 律師 余盈鋒 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十六年七月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造間有長期之機票銷售合作關係，伊係被上訴人機票銷售之主要分代理商之一，而由被上訴人依機票銷售情形結算佣金。民國九十年七月至十月份止四個月（下稱系爭月份）之佣金，經被上訴人結算應給付伊新台幣（下同）八百萬元（下稱系爭佣金），亦通知 伊開立 發票請款，但均未獲付款。經伊委託會計師於九十一年二月一日向被上訴人查證催付，已獲被上訴人委託之安侯建業會計師事務所於同年月四日確認該款，並要求伊回函確認，伊乃於同年月二十一日回函確認並再向被上訴人催付該款，惟仍為其所拒等情。爰求為命被上訴人給付上述佣金及自九十一年二月一日起算年息百分之五利息之判決。
被上訴人則以：伊與上訴人間並無任何代銷機票契約之關係，上訴人亦未證明在系爭月份有代售伊所代理之澳門航空股份有限公司（下稱澳航）機票、代售數額若干及究提供何種服務內容。實則上訴人所主張之八百萬元乃「戴帽子的錢」，即伊總代理澳航，向澳航購買機票後，再私下加價賣給下游經銷商所得之加價款，為將此款分配予股東，遂由股東以其經營之公司開立發票後交付支票予該等公司，再由各該公司將支票背書轉讓交予監察人 林麗霞 分配予各股東，上訴人為伊股東所經營之公司之一，是其以上述方式開立發票，並非代銷機票之佣金；況依上訴人提出之代理商合約第二條約定，上訴人亦須製作報表、開立發票向伊請款，惟上訴人並未提出機票實際銷售數額及佣金之計算方式，則其所為本件之請求，並無所據等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人提出八十四年十月二十日與被上訴人簽訂之代理商合約書，已經被上訴人否認其形式上之真正，而該合約書既屬上訴人請領佣金有利之證據，衡情應於起訴時即行提出，則其遲至第二審方始提出，顯違常情。況依該合約書第四條所載，其有效期間為一年，合約期滿後，應以一年為一期自動續約。是否得據此證明兩造自八十四年十月二十日合約生效後，仍每年更新至九十年止，合約仍有效存在，亦屬可疑。且依該合約書第二條約定，上訴人應於每月十八日前將當月份前半月、及次月三日以前將前月份後半月之實際銷售澳航機票張數及收取佣金之款項製作報表，據以向被上訴人請領佣金，惟上訴人迄至原審言詞辯論終結前，始終未依上開約定，提出實際銷售澳航機票之張數，而其訴訟代理人所稱，本件佣金，係由被上訴人計算得出再通知伊開立發票等語，亦與上開約定顯然不合，實難單憑上開合約書，遽認兩造迄至九十年止仍存有代理商合約。其次，參酌兩造之關係人林麗霞、 王扶搖 、 王文傑 等人於台灣台北地方法院（下稱台北地院）另案（九十四年度重訴字第二七號）刑事案件之證詞，足認被上訴人及關係人間有所謂隱藏之帳目存在。衡諸常情，會計師查核時僅係就明帳為查核，並不會涉及暗帳查核，且依會計師查帳之準則，重要業務往來均需以契約為憑，若兩造為維持虛假之帳目（明帳），自有提供虛假資料予會計師之必要。故兩造之帳冊係因通謀虛偽意思表示，致誤導會計師對兩造帳務之查核。因而林麗霞在該刑事案件所涉業務侵占及行使偽造文書部分，亦經台北地院調查後以，本案九十年間台澳旅行社以給付佣金名義出帳三千二百萬元（含雄獅旅行社八百萬元部分）之款項，係因台澳旅行社全體股東決議由其中幾位股東經營之旅行社提出款項總額之發票以佣金方式出帳後，再由經營者將全數以佣金出帳之款項存入第一商業銀行（下稱一銀）帳戶，依全體股東決議之分配金額發與台澳旅行社各股東，雄獅旅行社並無請求給付上開款項之法律上依據，此種方式亦為實際經營雄獅旅行社之王文傑於八十五年起至九十年間止經營之台澳旅行社運作模式等詞為由，判決其無罪在案，則林麗霞在刑事案件之陳述，自堪為有利於被上訴人之證據。足證經會計師查核之財務資料及簽證報表，其實質內容之真實性並非無疑。經請原承辦之會計師 石紹成 提供被上訴人八十九年度之帳冊資料，惟因其已離開原服務之安侯建業會計師事務所，並未留存有關之查核工作底稿，而安侯建業會計師事務所則因石紹成會計師已離職無從提供，致該年度之帳冊資料已難以查證。然在乙○○接任被上訴人法定代理人之前，兩造之實際負責人同為王文傑，上訴人既主張其抽取佣金已行之有年，豈能全憑被上訴人提供之數字決定佣金數額？是其所稱完全不知佣金之計算，並不合乎常情。再按，支票為無因證券，除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，不足證明其原因事實。另營業人銷售貨物或勞務，應依加值型及非加值型營業稅法開立之銷售憑證（即統一發票）交付予買受人，是統一發票僅係銷售憑證，雙方當事人間之原因關係究為何者，仍須依憑其他證據始得判斷。故僅憑被上訴人開立之面額八百萬元支票，以及上訴人自己開立之統一發票四紙，尚無法證明兩造間有給付佣金之原因法律關係。上訴人除未能證明系爭八百萬元支票為其佣金外，亦無法證明林麗霞係未經授權將該筆款項存入其設於一銀之帳戶內。則上訴人徒以其自行開立之統一發票與支票金額相符，主張被上訴人有支付其八百萬元佣金之義務，洵非有據。又證人即北航旅行社股份有限公司（下稱北航旅行社） 胡靜嫻 並不確定上訴人提出之代理商合約書係其旅行社與被上訴人間所簽立；且北航旅行社與被上訴人間有關代理銷售機票之關係，僅有債之相對關係，亦無法逕行適用於兩造間；況依胡靜嫻所證，通常是一段時間之後領到退佣款項，不見得每個月可以領得退佣款項，且退佣款項是要按照量來決定，通常情形金額都會不一樣等語，即證人 陳時薇 （被上訴人之財務經理）於前述刑事案件亦證稱，其計算團體佣金時是計算張數，不可能是完整金額而且額度很高之事實。益見被上訴人之分銷公司並非每月均有佣金，且佣金數額應依該分銷公司每月銷售機票張數不同而有不同之數據。上訴人主張其系爭月份每月均得向被上訴人請求二百萬元佣金，亦即被上訴人給付之佣金計算法為統一標準，則其所出售之機票數量、月銷售額、月銷售成本或月毛利中，應有某部分相同時，始有可能為相同之佣金數額。但就上訴人所提出之銷售機票一覽表、ＢＳＰ銷售機票一覽表之內容查核，無論銷售筆數、月銷售價格、月銷售成本、月銷售毛利，於系爭月份間單月數字差異甚鉅，無論以何種方式計算，均無如上訴人主張其得向被上訴人請求同一數額銷售佣金之可能。且會計師石紹成證稱，九十年一至六月雄獅旅行社領走佣金數額與系爭月份每月二百萬元之數額上變化很奇怪等情，而其所提台澳旅行社開立之單據，上訴人於九十年六月僅向被上訴人領取佣金二十九萬三千六百六十七元，上訴人於石紹成會計師提出該項文書後，並未就其九十年間業務量變化情形說明，更足認其主張每月得請求二百萬元佣金乙節，並不足採。末查，被上訴人之監察人林麗霞就被上訴人簽發支票及上訴人開立同額發票以分配加價銷售澳航機票所得利潤予各股東之過程，證述綦詳，佐以證人即被上訴人之前業務經理 杜明 錡證稱，雄獅旅行社向台澳旅行社拿機票會比較便宜，台澳旅行社不會以月或年為單位，再後退佣金給雄獅旅行社等情，可認被上訴人抗辯，其簽發系爭八百萬元支票，並非按上訴人代理銷售之機票數量計算得出之佣金乙節，尚非子虛。是以上訴人提出之支票、統一發票及被上訴人之九十年財務報表等，均無法為其有利之認定。況依商業會計法規定有保存會計憑證之義務，惟上訴人至原審言詞辯論終結前，始終未能提出系爭月份銷售澳航機票之佣金如何計算之報表，實難謂其已盡舉證之責。上訴人既不能舉證證明兩造間確有給付系爭佣金之法律關係存在，從而，其請求被上訴人給付系爭月份佣金八百萬元本息，洵屬無據，應予駁回等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取，暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（本院十七年上字第九一七號判例參照）；又證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（本院二十年上字第二０五二號判例參照）。本件證人即會計師石紹成於原審已明確證稱：「台澳旅行社再將機票交由下游的分代理商所賺得的差價均分配給台澳旅行社的股東所指定的旅行社，主要都是他們股東所協議的。台澳旅行社將此機票銷售的利潤由股東協議如何分配，是他們的權利範圍」「會計師也不會去干涉他們如何分配」等語（見二審重上卷第八八、八九頁），可認該會計師已知被上訴人有分配銷售下游分代理商機票價差利潤予各股東之情事，核與證人林麗霞之證述情節並無不合，而該會計師查核時未簽註保留意見，係因形式上有前述統一發票及詢證函與被上訴人內部文件之支付憑證之故，亦經該會計師證實在卷（見二審重上卷第九０頁），足見其查核報告未著重在其間實質原因關係之審究。上訴人既未能證明有得請求被上訴人給付系爭月份之前述佣金之法律關係存在，原審因以上述理由，為其不利之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官黃義豐法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十五日
Ａ