臺灣高等法院91年度上訴字第2290號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2290號刑事判決

裁判日期：民國91年12月24日

裁判案由：水土保持法等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二二九О號
上訴人即被告甲○○男四
乙○○男四共同選任辯護人 詹振寧 律師右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第八三七號，中華民國九十一年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三四九０號、偵字第四二八三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○明知坐落基隆市○○區○○段六四○、六六一、六六一之三、六
六二、六六三等地號（起訴書誤載為六六○、六六○之一地號）土地，均為中華民國所有，而由財政部國有財產局管理之山坡地，且上開土地業經行政院核定及台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，不得擅自占用、墾殖，竟均基於意圖為自己不法之利益，未經所有權人同意，且均未經主管機關許可，由甲○○於民國八十八年十二月間，於原有之木造雞舍（約四坪）外，擅自在前開國有山坡地六四○、六六一、六六一之三等地號如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上（面積一八九平方公尺、二平方公尺、十六平方公尺），以木樁搭建木棚，並利用帆布、鐵絲、木棚等圍成雞舍，擴大占用面積，用以畜養雞鴨鵝等家禽以供食用，因該山坡地表土裸露，惟尚未造成水土流失（起訴書誤載為致生水土流失），擅自為占用之行為。而乙○○則於八十六年十二月間，擅自在前揭國有山坡地六六一、六六二、六六三等地號如附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ土地上（面積十二平方公尺、二四九平方公尺、一三一平方公尺、一七八平方公尺、一○八平方公尺），開挖整地以栽植籐苗（如附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ部分）、山蘇（附圖所示編號Ｏ、Ｐ部分）等農作物，又接續於八十七年三月間，在同前國有山坡地六六○、六六一等地號內如附圖所示編號Ｆ、Ｇ部分土地上（面積六平方公尺、四十一平方公尺），將七十年間已存在之他人棄置木造屋拆除，並擴大占用面積增建木屋一棟，供渠放置雜物充作倉庫之用，因該山坡地表土裸露，其中附圖所示編號Ｍ部分致生土石流失，其餘部分則尚未造成水土流失（起訴書誤載為均水土流失），而分對前開土地擅自為墾殖或占用之行為。、嗣於八十九年七月二十七日（起訴書誤載為八十九年七月二十六日）經基隆市政府建設局農林課人員會同基隆市七堵區公所人員、基隆市安樂地政事務所人員據報前往，始行查獲。
二、案經基隆市警察局第三分局報告報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有占用前揭公有山坡地之事實，惟辯稱並不曉得係公有山坡地，且其非基於故意所致云云（見本院九十一年十二月十日審判筆錄第三頁至五頁）；上訴人即被告乙○○則辯稱並不知道所占用之山坡地係屬公有地，且其並無開挖或占用，是直接在其上種植作物云云（同見本院九十一年十二月十日審判筆錄第三頁至五頁）。惟查右揭犯罪事實，迭據被告甲○○及乙○○於警訊、偵訊及原審審理時坦承不諱，並經基隆市政府建設局農林課人員會同基隆市七堵區公所人員、基隆市安樂地政事務所人員於八十九年七月二十七日上午赴現場勘查屬實，並製有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄及相片十五幀附卷可憑（見基隆市警察局刑事案件偵查卷宗第一宗第六頁至第十一頁）；且臺灣基隆地方法院檢察署檢察官亦率基隆市政府局農林課人員、基隆市安樂地政事務所人員履勘屬實，並有現場照片及製有履勘筆錄等在卷可稽（分見臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三四九０號卷第十四頁至第十六頁及第二十頁至第二十二頁），並有土地登記簿謄本（見原審卷第一六０頁以下）、基隆市安樂地政事務所之土地複丈成果圖二份在卷可稽（分見原審卷第二十頁至第三十頁及第四十三頁）；且上開地號之土地，均屬經臺灣省政府核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，亦有基隆市政府九十年二月二十三日九○基府建農字第○一四九五七號函、九十一年四月十五日九一基府建農字第○三二一三六號函、台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告及八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告與所附山坡地範圍地段明細表二紙在卷可參（見原審卷第三十六頁至第四十一頁）。又經原審囑託國立台灣海洋大學河海工程系鑑定結果，認「一、該地段之山坡地在不受任何人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞。二、現場勘查顯示，被告多人分別於六六○、六六○之一、六六三、與六四○地號上開墾種植蔬菜、山蘇與藤苗，以及圍籬以豢養雞鴨。三、現場勘查顯示，Ｈ、Ｉ、Ｊ區之右側因鄰近下方道路之陡坡，確有造成水土流失；Ｍ區（藤苗種植區即如附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ部分）係於陡坡上伐樹種植藤苗，亦有造成水土流失；但上述二者因開闢面積甚小，所造成之水土流失仍屬輕微。如圖中其餘部份之菜園、雞舍、木屋與棚架位置零散，均應屬逐次闢建而非為一次大規模整地，故整地過程所造成的水土流失，應可予以略」，有該校九十年十二月二十七日九十海河字第一二六九號函復之鑑定報告在卷可按（見原審卷第四十七頁至第四十九頁），足認被告甲○○之行為尚未致生水土流失之結果，被告乙○○之行為已致生水土流失之結果。被告甲○○雖辯稱不知該地為山坡地，且非基於故意所為云云，惟被告甲○○前曾因在基隆市○○區○○段○○○號擅自開挖整地，而經臺灣基隆地方法院於八十八年四月八日以八十七年度訴字第五二一號判處免刑，此有該判決一份在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三四九０號卷第九頁至第十頁），其於偵查中亦坦承不知道所占用之地為何人所有等語（同見前開偵查卷第六頁背面），是其於該基隆市○○區○○段○○○號地號附近土地再行占用其他山坡地，顯見其確實知其所占用之地為山坡地，且具有犯罪之故意，故其所辯並不足採；被告乙○○雖辯稱並不知道所占用之山坡地係屬公有地，且其並無開挖，是直接種植在其上云云，惟該等土地既非被告乙○○所有，且其於原審調查審理中亦自稱於八十七年間有重建房舍之行為（見原審卷第九十四頁、第一三四頁），參以證人即被告等人居住長興里之里長 柯金標 於原審調查中亦結證稱被告等人有陸續開墾等語（見原審卷第八十四頁），足證被告乙○○所辯並不知道所占用之山坡地係屬公有地，且其並無開挖占用云云，並不足採。從而本件罪證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水
土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處。是核被告甲○○所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地擅自占用罪未遂犯，被告乙○○係犯水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地擅自墾殖及占用罪既遂犯。雖被告等人之行為合於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，以及刑法第三百二十條第二項竊佔罪之規定，惟水土保持法第三十二條第一項之罪、第四項、第一項之罪與山坡地保育利用條例第三十四條第一項以及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，其間為法規競合之關係，依特別法優於普通法之原則，仍應逕依水土保持法第三十二條第一項、第四項、第一項之規定論擬。又被告甲○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。起訴書認被告甲○○係犯水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地擅自墾殖及占用罪既遂犯，尚有未洽，併此敘明。又被告二人行為後，刑法第四十一條關於 易科 罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，其修正後之規定，對被告二人為有利，應依修正後之規定論處。
三、本件原審經詳查，以被告二人犯行明確，予以論罪科刑，適用水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條等（原審據上論斷欄贅引刑法第三十八條第一項第二款）之規定，並審酌被告二人之品行，為圖一時方便而失慮觸法，犯罪之手段、目的、占用土地範圍之大小，及所生之危害，犯後均坦承犯行態度良好等一切情狀，判決被告甲○○在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叄佰元折算壹日，被告乙○○在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叄佰元折算壹日，並因水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，惟該項所指墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具等均非違禁物，法條又未明示「不問屬於犯人與否，沒收之」，依刑法第十一條前段，自應回歸刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定辦理，是以屬於犯人所有者為限，始得沒收之，故被告甲○○所有附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之雞舍，被告乙○○所有附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ部分土地上之籐苗、山蘇等墾殖物及附圖所示編號Ｆ、Ｇ部分土地上之木屋，均為被告二人犯水土保持法第三十二條之罪，分別為其等所有供犯罪所用之工作物、墾殖物及工作物，故均應依水土保持法第三十二條第五項之規定宣告沒收，本院核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴人即被告甲○○及乙○○上訴意指仍執前詞，矢口否認有上開犯行，而指摘原判決不當，並請求給予緩刑，惟查被告甲○○前因違反水土保持法之案件，經原審曾判決免刑，有其前案紀錄表在卷可稽，此次又犯本件，自不適給予緩刑，被告乙○○所犯情節較被告甲○○為重，且又接續為之，均不適給予緩刑，被告二人請求本院將原判決撤銷，洵無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十一年十二月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罰致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。