裁判字號：臺灣基隆地方法院89年訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國91年05月24日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決八十九年度訴字第八三七號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○乙○○右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三四九О號、第四二八三號、第四二八四號），本院判決如左：
主文甲○○在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之雞舍等工作物均沒收。
丙○○在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ部分土地上之籐苗、山蘇等墾殖物及附圖所示編號Ｆ、Ｇ部分土地上之木屋等工作物均沒收。
乙○○在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，附圖所示編號Ｄ、Ｋ部分土地上之雞舍、倉庫等工作物均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十五年八月六日判處有期徒刑八月，於八十六年五月十九日執行完畢，甲○○前因違反水土保持法等案件，經本院於八十八年四月八日判處免刑，於八十八年五月二十一日確定，詎渠等竟不知悔改，甲○○、丙○○、乙○○均明知坐落基隆市○○區○○段六四○、六六○、六六一、六六一之三、六六二、六六三等地號（起訴書誤載為六六○、六六○之一、六六三、六四○地號）土地，均為中華民國所有（管理機關為財政部國有財產局）之山坡地，且上開土地業經行政院核定及台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，不得擅自占用、墾殖，竟均基於意圖為自己不法之利益，未經所有權人同意，且均未經主管機關許可，擅自為下列之墾殖或占用：
㈠甲○○於八十八年十二月間，於原有之木造雞舍（約四坪）外，擅自在前開國
有山坡地六四○、六六一、六六一之三等地號附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上（面積一八九平方公尺、二平方公尺、十六平方公尺），以木樁搭建木棚，並利用帆布、鐵絲、木棚等圍成雞舍，擴大占用面積，用以畜養雞鴨鵝等家禽以供食用，因該山坡地表土裸露，惟尚未造成水土流失（起訴書誤載為致生水土流失）。
㈡丙○○於八十六年十二月間，擅自在前揭國有山坡地、六六一、六六二、六六
三等地號附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ附圖所示土地上（面積十二平方公尺、二四九平方公尺、一三一平方公尺、一七八平方公尺、一○八平方公尺），開挖整地以栽植籐苗（如附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ部分）、山蘇（附圖所示編號Ｏ、Ｐ部分）等農作物，又接續於八十七年三月間初，在同前國有山坡地六六○、六六一等地號內附圖所示編號Ｆ、Ｇ部分土地上（面積六平方公尺、四十一平方公尺），將七十年間已存在之他人棄置木造屋拆除，並擴大占用面積增建木屋一棟，供渠放置雜物充作倉庫之用，因該山坡地表土裸露，其中附圖所示編號Ｍ部分致生土石流失，其餘部分則尚未造成水土流失（起訴書誤載為均水土流失）。
㈢乙○○於八十八年十二月間，擅自在前開國有山坡地六六三地號附圖所示編號
Ｄ部分土地上（面積二一八平方公尺），利用鐵絲網圈圍成雞舍，用以飼養雞等家禽，並在附圖所示編號Ｋ部分土地上（面積八平方公尺），以木材搭建倉庫，以供堆放雜物之用，因該山坡地表土裸露，惟尚未造成水土流失（起訴書誤載為致生水土流失）。
二、嗣於八十九年七月二十七日（起訴書誤載為八十九年七月二十六日）經基隆市政府建設局農林課人員會同基隆市七堵區公所人員、基隆市安樂地政事務所人員據報前往查獲。
三、案經基隆市警察局第三分局報告報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○、丙○○、乙○○於警訊、偵訊及本院審理時坦承不諱，並經基隆市政府建設局農林課人員會同基隆市七堵區公所人員、基隆市安樂地政事務所人員於八十九年七月二十七日上午赴現場勘查屬實，製有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄及相片十五幀附卷可憑，且臺灣基隆地方法院檢察署檢察官亦率基隆市政府局農林課人員、基隆市安樂地政事務所人員二度履勘屬實，並製有履勘筆錄二份、相片三十九張等在卷可稽，並有土地登記簿謄本、基隆市安樂地政事務所之土地複丈成果圖二份在卷可稽；且上開地號之土地，均屬經臺灣省政府核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，亦有基隆市政府九十年二月二十三日九○基府建農字第○一四九五七號函、九十一年四月十五日九一基府建農字第○三二一三六號函、台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告及八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告與所附山坡地範圍地段明細表二紙在卷可參，事證明確，被告三人犯行至堪認定，應依法論科。
二、查被告甲○○、丙○○、乙○○在他人公有之山坡地內，為上開擅自占用、墾殖，經本院囑託國立台灣海洋大學河海工程系鑑定結果，認「一、該地段之山坡地在不受任何人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞。二、現場勘查顯示，被告多人分別於六六○、六六○之一、六六三、與六四○地號上開墾種植蔬菜、山蘇與藤苗，以及圍籬以豢養雞鴨。三、現場勘查顯示，Ｈ、Ｉ、Ｊ區之右側因鄰近下方道路之陡坡，確有造成水土流失；Ｍ區（藤苗種植區即如附圖所示編號Ｌ、
Ｍ、Ｎ部分）係於陡坡上伐樹種植藤苗，亦有造成水土流失；但上述二者因開闢面積甚小，所造成之水土流失仍屬輕微。如圖中其餘部份之菜園、雞舍、木屋與棚架位置零散，均應屬逐次闢建而非為一次大規模整地，故整地過程所造成的水土流失，應可予以略。」，有該校九十年十二月二十七日九十海河字第一二六九號函附之鑑定報告在卷可按，足認被告甲○○、乙○○之行為尚未致生水土流失之結果，被告丙○○之行為已致生水土流失之結果。按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處，核先敘明。核被告甲○○、乙○○等所為，均係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地擅自占用罪未遂犯，被告丙○○係犯水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地擅自墾殖及占用罪既遂犯。雖被告等人同時構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，惟水土保持法第三十二條第一項之罪、第四項、第一項之罪與山坡地保育利用條例第三十四條第一項以及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，其間有法規競合之關係，依特別法優於普通法之原則，仍應逕依水土保持法第三十二條第一項、第四項、第一項之規定論擬。又被告甲○○、乙○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應均依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。起訴書認被告甲○○、乙○○均係犯水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地擅自墾殖及占用罪既遂犯，尚有未洽，併此敘明。又查被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十五年八月六日判處有期徒刑八月，於八十六年五月十九日執行完畢，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並先加後減之。爰審酌被告三人之品行，為圖一時方便而失慮觸法，犯罪之手段、目的、占用土地範圍大小，及所生之危害，犯後均坦承犯行態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，且被告三人行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，應依修正後之上開規定，諭知被告三人易科罰金之折算標準。
三、至附圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，係菜園，檢察官於八十九年十一月二十二日勘驗時發現行為人不明，並記載於勘驗筆錄，有該勘驗筆錄在卷可憑，被告甲○○、丙○○、乙○○三人均否認該菜園為其墾殖，被告乙○○於偵訊時供稱：以前有一個住蘇州庭院的老頭子在那邊種，在八十八年那個老頭子就搬走了等語，因之附圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ部分之菜園並非由本件被告所墾殖、占用，起訴書亦未就此部分於犯罪事實攔予以記載起訴，併此敘明。
四、按水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」，惟該項所指墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具等均非違禁物，法條又未明示「不問屬於犯人與否，沒收之」，依刑法第十一條前段，自應回歸刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定辦理，是以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。被告甲○○所有附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之雞舍，被告丙○○所有附圖所示編號Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ部分土地上之籐苗、山蘇等墾殖物及附圖所示編號Ｆ、Ｇ部分土地上之木屋，被告乙○○所有附圖所示編號Ｄ、Ｋ部分土地上之雞舍、倉庫，均為被告三人犯水土保持法第三十二條之罪，分別為其等所有供犯罪所用之工作物、墾殖物及工作物、工作物，均應依水土保持法第三十二條第五項及刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳佳齡到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十四日
台灣基隆地方法院刑事第二庭
法官鄭景文右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官施鴻均中華民國九十一年五月二十四日附論罪科刑依據之法條：
水土保持法第三十二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
刑法第三百二十條第二項：
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。