裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2131號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2131號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李文欽律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第165號，中華民國94年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係保全人員，在臺北市○○區○○路「元大傅園」建築工地負責夜間保全之工作，竟意圖為自己不法之所有，持不詳鈍器，於民國93年11月22日凌晨溜班，並於同日上午3時30分許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號前，見告訴人乙○○步行至該處，竟以上開鈍器抵住告訴人後面脖子，嚇稱其係通緝犯，不要動、不要叫，並令告訴人往上址25巷內方向前進，告訴人趁機呼救，被告見狀遂以不詳鈍器敲擊素人左上臂、頭頂左側等多處之強暴方式，至使告訴人跌坐地上不能抗拒，而強取告訴人拿於左手之提包（內有化粧包1個、OKWAP廠牌A267型之行動電話1支、含現金新臺幣400多元之皮夾1個、身分證、健保卡及臺灣企銀提款卡各1枚等品物）後逃逸。嗣因被告於93年11月23日下午10時53分18秒、10時56分55秒，在「元大傅園」建築工地，以其持用之門號0000000000號SIM卡，裝置於強盜所得之告訴人行動電話（序號000000000000000號）內，撥打至證人即女友 曾碧華 所使用之0000000000號行動電話（門號登記在曾女弟媳 許瑀庭 名下），為警據報後，依告訴人提供被強盜之行動電話序號向電信公司查知門號0000000000號係由許瑀庭申請使用，乃於93年12月8日晚上前往許瑀庭住處搜索，經詢問亦居該處之證人曾碧華，始知前述時間係由被告使用上開電話撥出予證人曾碧華，適巧被告於搜索時撥電話與證人曾碧華聯絡，經證人曾碧華在電話中告知有警察因其使用手機贓物乙事前來搜索，被告聞言心虛，即自其值夜之臺北市○○區○○路○○○巷○○號工地請假返家，不久再返回工地時，為警拘捕查獲，因認被告涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯強盜罪嫌，要以告訴人之指述、證人曾碧華、許瑀庭、 湯昇功 之證述，暨永軍保全公司現場值勤督導紀錄表、0000000000通聯紀錄、ＯＫＷＡＰ廠牌Ａ267序號、0000000000通聯紀錄、測謊報告等為論據。訊據被告堅詞否認上揭強盜犯行，辯稱：手機係93年11月23日上午10時許，在臺北市○○街、金山南路口附近拾得，因伊手機電池電力不足，方會使用該手機撥打，至案發當日並未溜班，而均在臺北市○○路○○○巷○○號元大傅園工地現場輪值夜班至上午8時30分許止，且當晚另有裝置監視錄影業者前來維修，另保全公司亦會不定期前往督察、工地現場裝潢所費不斐又無法上鎖，實無法蹺班前往被害人遭強盜地點，況伊並無任何溜班記錄，至於員警逮捕日，確實因為身體狀況不佳，才會請假返家，並非畏罪潛逃等語。
三、經查：㈠告訴人於原審證述：在強盜過程中並未見及歹徒之五官長相
，因歹徒將伊襲擊倒地、取走財物後，隨即轉身逃跑，僅能以「身型、髮型、聲音」為判斷，而歹徒之「身材約172、173公分高、不胖、結實」、「頭髮短短類似三分頭」、「國語口音比較低沈」，很像被告等語（見原審卷第101頁）。
惟：
⒈就身高部分為比對，被告之身高，穿鞋為183公分、脫鞋179
為公分，此有臺北市立聯合醫院一般體格檢查表可憑（見原審卷第184頁）。可見告訴人所指歹徒之身高約172、173公分與被告之身高相比，已有7-10公分之明顯差異。況告訴人目測歹徒之身高時，係人已跌坐在地，衡情，由低處往高處之仰角，所得高度主觀認知，較一般平視為高，則本件告訴人指認歹徒身高，與被告相較之誤差，應更高於7-10公分。
⒉就髮型部分為比對，告訴人指認之歹徒髮型確認為「三分平
頭短髮」（見原審卷第103頁），惟其餘證人即逮捕員警林伯勉、被告女友曾碧華等均證稱：被告遭逮捕時（即經指認之同時），係有短燙髮捲髮等語（見原審卷第106頁、第109頁背面），二者顯有不同。
⒊就聲音部分為比對，告訴人指稱被告說話時未壓低聲音，其
聲音與強盜之人壓低後之聲音很像等語（見原審卷第101頁背面、第102頁背面）。按以被告正常之聲音與歹徒壓低後之聲音相似，據此作為兩者之聲音很像，其誤差顯見。
⒋況告訴人就指認過程亦證述：員警事先即已解釋為何逮捕被
告之原因，且告知與伊當初提出之歹徒條件、使用武器相仿，過程中並無任何相片多張併排、或實際多人併列從中挑選之指認過程，直接要求與被告面對面對質指認，員警並要求「進去後就說是他，看他會不會認」等情（見原審卷第102頁），足徵此指認過程顯已有員警之「主觀強烈暗示」，存在顯著瑕疵。
⒌綜上，本件告訴人所指歹徒之身高、髮型、聲音等特徵認與
被告之差異極大，且指認過程出現「暗示」，是告訴人之指認可信度甚低。
㈡依卷附永軍保全公司之警衛值勤日報表所載，案發當時被告
係輪值「元大傅園」建築工地之保全工作（見偵字卷第218頁反面）。再依卷附永軍保全公司現場值勤督導紀錄表之記載（見偵字卷第128頁反面），案發當時確無該保全公司之人員前往督勤。惟尚難憑案發當時無督勤人員前往被告值班之地點查勤即率認被告有溜班之行為。
㈢依台北市政府警察局94年1月21日北市警鑑字第09430880700
號函附測謊報告雖認被告涉有強盜犯行。惟測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，以判斷受測者供述之真實性，故必受測者情緒穩定，生理上並無不適，始得為之，且其鑑定結果，雖非無證據能力，但亦僅能供為審判上之參酌，至其證明力如何，法院仍有自由判斷之權限。本件被告經台北市政府警察局實施測謊鑑定，對所詢問題之答覆，經測試結果，雖呈情緒波動反應，認係說謊，但被告於94年1月19日送受測謊時，被告已被羈押達40日之久，其因突然遭受羈押所產生之恐懼或憤忿心理，難免影響其呼吸、血壓、脈搏及皮膚電阻等生理反應，可見測謊證據尚難達絕對客觀可信之程度。是本院認上揭測謊鑑定尚不足以作為認定被告涉有強盜犯行之佐證。
㈣依證人曾碧華（見偵字卷第13頁）、許瑀庭（見偵字卷第21
頁）之證述，及告訴人使用之0000000000行動電話通聯紀錄、行動電話手機序號影本（見偵字卷第33頁）暨被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵字卷第58頁、59頁），可見被告確有於93年11月23日下午10時53分18秒、10時56分55秒，在元大傅園預售屋銷售中心，以其持用之門號0000000000號SIM卡，裝置於告訴人被強盜之行動電話（序號000000000000000號）內，試用撥打0000000000號即其女友曾碧華使用之行動電話之事實。惟被告取得告訴人手機之方式，非僅強盜一途，是被告所辯告訴人之手機係其於93年11月23日上午10時許，在台北市○○街、金山南路口附近拾得等語，並非全然不可信。
四、按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。如上所述，告訴人之指認既有諸多有瑕疵，而測謊報告亦不足以作為認定被告涉有強盜犯行之佐證，且被告所辯拾得手機乙情仍有可能為真。準此，足徵本件公訴人所舉之證據，尚難達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而確信被告確有為本件強盜犯行之程度。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。
五、原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決；並說明被告是否另涉侵占遺失物罪嫌，此部分未經起訴，且與本件基本事實並非同一，非本件審理之範圍。核原審之認定，並無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國94年10月3日