裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1744號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1744號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第151號，中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品MDMA乙顆（驗餘淨重零點壹柒柒伍公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十二年間，因違反電信法案件經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，仍在緩刑期內。其於九十三年八月二十八日中午十二時許，與未曾見面之網友 韋振堂 電話聯絡相約於翌日（八月二十九日）凌晨前往臺北市○○路○段○○號附近之「ＸＤ」舞廳見面，因電話中得知韋振堂有意取得第二級毒品MDMA施用助興，其雖無販賣營利之意思，惟仍基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意，允諾以新台幣（下同）二百五十元之代價代為購買MDMA乙顆交付與韋振堂施用。其隨於九十二年九月二十九日凌晨零時三十分許，前往臺北市○○○路、南京東口路之某家舞廳，以每顆新臺幣（以下同）三百元之價格，向綽號「 小徹 」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）購買二顆MDMA藥丸，並於同日凌晨一時三十分許持往前址「ＸＤ」舞廳附近與韋振堂會面，並將其中一顆MDMA（原淨重○．二八四一公克，驗餘淨重○．一二六四公克）轉讓交付予韋振堂，並告知價款為二百五十元，韋振堂尚未付款時，經警當場查獲，並扣得甲○○自行持有之MDMA乙顆（原淨重○．三○二一公克，驗餘淨重○．一七七五公克），及扣得韋振堂持有前開之MDMA乙顆（韋振堂持有MDMA部分，業經原審法院九十四年度簡字第六四號判處拘役三十日確定）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時自白不諱，核與證人韋振堂於警詢、偵查及原審法院審理時所陳述之主要情節均相符和，並有自被告及證人韋振堂身上分別查扣之MDMA藥丸各一顆扣案可憑。該等藥丸經鑑驗結果，均含有第二級毒品MDMA成分無訛（驗餘淨重各○‧一七七五公克、○‧一二六四公克），亦有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月十五日（九三）宇鑑字第一三六四八號鑑驗通知書（偵字卷第二頁，被告持有）、及九十三年十月六日（九三）宇鑑字第一三一五二號鑑驗通知書（原審卷第二十一頁，韋振堂持有）在卷可稽，足徵被告之前開自白出於於任意性，且確與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。按毒品危害防制條例第八條所指之「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。至於刑法所謂之幫助犯，係指於他人（正犯）實施之犯罪行為，事前或事中予以物質上或精神上之助力，予正犯之實施犯罪便利，幫助犯所實施之幫助行為，本身並非獨立之犯罪類型（稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪除外），至於行為人之目的固然在幫助他人便利實施犯罪，然而若其所為之幫助行為在客觀上觀察，已與特定之獨立犯罪類型之構成要件該當時，其所為自已構成獨立之犯罪行為，而非幫助犯。復按所謂販賣行為，須以營利為目的，迭經最高法院著有判例可稽（最高法院六十九年度台上字第一六七五號、六十七年度台上字第二五００號、二十五年度非字第一二三號判例），故行為人苟始終無營利之意思，縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（參見最高法院九十一年度台上字第一四四三號判決意旨）。本案被告雖係以幫助韋振堂取得毒品施用之意思而代為購買毒品並交付與韋振堂，然而被告始終供稱係以每顆三百元之代價購入前開MDMA，惟因其原先向韋振堂表示每顆約二百五十元，唯恐韋振堂誤會其從中賺取差價，故僅欲向韋振堂收取二百五十元等語在卷，核與韋振堂證述之情節相符，被告應無藉代韋振堂購買毒品之機會從中賺取差價利益營利之意圖，此外又查無其他任何確切證據足以證明被告係以營利之目的販入再販出MDMA，自與販賣第二級毒品罪之構成要件不相適合，而其所為已將毒品之所有權移轉交付與韋振堂，亦非幫助行為，而應屬於轉讓行為。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查本案並不能證明被告有從中轉取差額利潤之營利情事，已如前述，即與販賣罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣犯行。然販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品間，將毒品交付他人之社會基本事實相同，僅有是否營利之別而已，自應依法變更起訴法條。至於被告轉讓前同時持有二顆MDMA之低度犯行，為轉讓之犯行所吸收，不另論罪。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告所為係該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，已如前述，原判決認被告所為不成立販賣第二級毒品罪固無不合，惟原判決竟以「受託代買」情形所有權自屬歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付委託人，乃受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思，不構成轉讓毒品行為（見原判決第五面、理由三所述），及韋振堂尚未施用毒品，亦不能成立幫助施用第二級毒品罪（見原判決第三面、理由二所述）為由，對被告論以持有第二級毒品罪責，適用法則自有不當。⑵沒收為從刑，原則上應附隨於主刑而宣告。在韋振堂身上查扣之MDMA乙顆，已由被告轉讓與韋振堂持有，且係扣押於韋振堂涉犯之持有毒品案件內，檢察官亦未於本案對該顆MDMA聲請宣告沒收，該顆MDMA自應由韋振堂涉犯之另案中處理，且韋振堂業經原審法院九十四年度簡字第六四號刑事簡易判決判處罪刑，同時諭知該顆MDMA沒收銷毀確定在案，原判決竟將該顆由韋振堂持有之MDMA一併諭知沒收銷毀，亦有違誤。檢察官提起上訴，以被告構成幫助販賣第二級毒品罪，或構成轉讓第二級毒品罪為由，指摘原判決不當，關於被告構成幫助販賣第二級毒品罪部分雖無理由，關於被告構成轉讓第二級毒品罪部分則為有理由，且原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告之素行，本件轉讓之毒品僅有一顆，情節尚非嚴重，犯後坦承犯行，態度良好，已知悔悟，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
四、扣案之第二級毒品MDMA乙顆（驗餘淨重為○‧一七七五公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。
五、被告於審理中雖供稱其持有遭查扣之前開MDMA乙顆，係代綽號「ＫＥＮ」之友人購買等語，然此部分除被告之自白外，並無任何補強證據足以證明確與事實相符，有無「ＫＥＮ」其人亦無從查證，自屬不能證明被告另有轉讓第二級毒品未遂之犯行。惟因檢察官並未就此部分起訴，本院亦將原判決撤銷改判，自無庸就此部分為任何裁判，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官陳憲裕法官宋祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國94年10月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。