裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2483號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2483號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第844號，中華民國94年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第703號），提起上訴，及移送併案審理（案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3121號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案安非他命壹包（毛重零點叁公克）及吸食器壹組內之毒品安非他命殘渣（微量無法秤重）均沒收銷燬之；上開吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前有脫逃罪、違反麻醉藥品管理條例等犯罪科刑紀錄，執行完畢已逾五年。又於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於83年10月12日以83年度上易字第4338號判處有期徒刑七月；復因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋地方法院於84年2月15日以83年度訴字第2031號判處有期徒刑六年十月（非法販賣化學合成麻醉藥品部分）、有期徒刑七月（轉讓禁藥部分），應執行有期徒刑七年；上開二案經臺灣板橋地方法院於84年7月31日以84年度聲字第807號裁定應執行有期徒刑七年四月，於88年9月29日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，並自91年8月5日起在監執行殘刑有期徒刑二年一月十一日，於93年8月24日縮短刑期執行完畢出監。其間，於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2892號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以90年度毒聲字第3252號裁定入戒治處所施以強制戒治一年，於91年8月5日強制戒治執行完畢，並改執行上開殘刑二年一月十一日，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年
9月23日以91年度戒毒偵字第447號為不起訴處分確定，猶不知悔改。
二、甲○○明知毒品危害防制條例業經總統於87年5月20日以華總（一）義字第8700099860號令修正公布，於同年0月00日生效，依該條例第2條第2項第1款、第2款之規定，將海洛因列為第一級毒品管理，安非他命列為第二級毒品管理，均不得非法持有、施用，並於92年6月6日再經立法院修正通過，於同年7月9日經總統令公布修正全文，於93年1月
9日施行生效，仍為相同之規定。詎甲○○於上開強制戒治執行完畢且釋放後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年2月1日下午4時許起至94年6月1日0時30分許止，在臺北縣蘆洲市○○街○○號3樓住處，以將毒品安非他命置於吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，非法施用第二級毒品安非他命，平均一天二次；其間，甲○○另於同年2月4日凌晨某時，在上址施用安非他命時，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，同時將海洛因、安非他命放置於吸食器內，以火燒烤加熱吸聞煙霧之方式，一起施用毒品海洛因、安非他命一次；另於94年6月1日6時20分許為警採尿前回溯24小時內之某時（扣除於94年6月1日4時30分許為警查獲後至94年6月1日6時20分許採尿前為公權力拘束之時間），在不詳地點，以同樣方式，再施用第一級毒品海洛因一次。嗣：㈠於94年2月4日下午2時30分許，為警在上址查獲，並扣得甲○○所有供其施用海洛因、安非他命時所用而內含安非他命殘渣（微量無法秤重）之吸食器一組；㈡於94年6月1日4時30分許，在臺北縣永平街32巷53號前為警查獲，扣得其所有供施用之第二級毒品安非他命一小包（毛重0.3公克）。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法檢察署檢察官偵查後移送本院併辦。
理由
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱；其二次為警查獲所採集尿液經送鑑定，亦呈海洛因代謝物嗎啡、安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年2月21日（檢體編號011040）濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月28日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：0000000000）各一紙在卷可稽（分附於94年度核退毒偵字偵查卷第703號偵查卷第26頁、併辦之94年度毒偵字第3121號偵查卷第46頁）；並有經警查得之事實欄二之㈠所載內含安非他命殘渣（量微無法秤重）之吸食器一組、事實欄二之㈡所載安非他命一小包（毛重0.3公克）扣案可資佐證。
二、另被告於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於以90年度毒聲字第2892號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3252號裁定入戒治處所施以強制戒治一年，於91年8月5日強制戒治執行完畢，改執行上開殘刑二年一月十一日，於93年8月24日縮刑期滿出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年9月23日以91年度戒毒偵字第447號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書電腦列印紙、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。其係強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
乙、撤銷改判之理由：
一、撤銷原判決之理由：
(一)原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自94年2月4日凌晨某時後至94年6月1日0時30分許止，連續非法施用第二級毒品安非他命之犯行，暨於94年6月1日
6時20分許為警採尿前回溯24小時內之某時（扣除於94年6月1日4時30分許為警查獲後至94年6月1日6時20分許採尿前為公權力拘束之時間），非法施用第一級毒品海洛因之犯行，與原審判決所認定之事實具有連續犯之裁判上一罪關係（詳後敘），原審未及審理，尚有未洽。
(二)檢察官上訴意旨以被告尚有上開施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，原審未及審酌，尚非無據。是原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。
二、自為判決之論罪科刑理由：
(一)被告所為，觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪、同條第2項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因、施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命（包括扣案吸食器內所含微量安非他命殘渣）之低度行為，應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應均依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告供承於93年2月4日凌晨某時，同時施用海洛因、安非他命，係一施用行為同時施用第一級毒品、第二級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，其所犯連續施用第二級毒品及連續施用第一級毒品罪間，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。
(三)起訴書就被告自94年2月4日凌晨某時後至94年6月1日0時30分許止，連續非法施用第二級毒品安非他命之犯行，暨於94年6月1日6時20分許為警採尿前回溯24小時內之某時（扣除於94年6月1日4時30分許為警查獲後至94年6月1日6時20分許採尿前為公權力拘束之時間），非法施用第一級毒品海洛因之犯行，固未敘及，惟此部分與經起訴並論罪之事實具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，並經檢察官移送併辦，本院自得併予審理，合此說明。
(四)被告前於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於83年10月12日以83年度上易字第4338號判處有期徒刑七月、於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方院於84年2月15日以83年度訴字第2031號判處有期徒刑六年十月、有期徒刑七月，應執行有期徒刑七年；上開二案經臺灣板橋地方法院於84年7月31日以84年度聲字第807號裁定應執行有期徒刑七年四月，於88年9月29日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，並於91年8月6日執行殘刑二年一月十一日，於93年8月24日縮短刑期執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。
(五)爰審酌被告前有施用毒品之犯罪執行紀錄，素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，施用毒品犯罪對於身體、健康所生之危害，施用之時間、次數，兼衡其國中肄業教育程度（見警詢調查筆錄教育程度欄之記載），於遭警查獲後，仍續施用，顯不知戒除，並犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
三、至事實欄二之㈠所載扣案之吸食器一組內含有安非他命殘渣（量微無法秤重），業據原審當庭勘驗屬實，並記明筆錄在卷（原審卷第28頁），並有毒品初步鑑驗報告書一紙在卷足參（94年度毒偵字第703號偵查卷第25頁），是該安非他命殘渣，併同事實欄二之㈡所載時地扣案之安非他命0.3公克，均屬查獲之毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並銷燬之。又上開裝安非他命殘渣（微量無法秤重）之吸食器一組，係被告所有且供其施用毒品海洛因、安非他命犯罪所用之物，亦據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
丙、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第
1項第2款。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國94年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。