裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第250號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第250號上訴人即被告 劉思璇 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院105年度中簡字第939號中華民國105年6月2日第一審刑事簡易判決（聲請案號：105年度偵緝字第16號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
劉思璇犯罪所得新臺幣壹拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用本院第一審刑事簡易判決書及原審判決引自臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實、證據、理由及應適用之法條（如附件）。
二、上訴人即被告劉思璇（下稱被告）上訴意旨略以：伊當時有服用安眠藥、精神科的藥物，呈現恍神狀態，不知道自己在做什麼，希望能以分期付款方式償還告訴人，請求從輕量刑等語。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告坦承本件犯行，且對於原審判決認定事實、所憑證據及適用法律等均不爭執，原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，逕予簡易判決處刑，並審酌被告有竊盜前科（前於95年間經本院判處有期徒刑2月，緩刑2年），有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，仍不知警惕，不思循正途以謀正當利益，因一己之私，藉機恣意竊取他人之提款卡，並以不正方法由自動付款設備取得他人之物，顯缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，所為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、各該犯罪手段尚屬平和、家庭經濟狀況勉持、高職肄業之智識程度，及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3月、3月，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑為有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準，其採證及認事用法核無違誤，且原審本於被告之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌前述各情而量處被告上開刑度，既未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，本院應予尊重。
四、至被告固以前詞提起上訴，並於本院審理時辯稱：伊當時有服用安眠藥、憂鬱症藥物，以為是自己之提款卡而持以提款，伊服藥後常不知道自己做了什麼事云云，惟查，被告於民國104年12月17日偵訊時供陳：「（問：是否於103年12月29日拿取被害人的提款卡提領現金？）是。該提款卡是我拿走的，該卡片是 張聿倫 所有，我轉帳3萬元至自己的帳戶，我提領幾次我忘記了，我每次提領2萬元，該卡片是專用轉帳給客戶的，密碼寫在卡片上，我提領後，該卡片我現在還留著。」、「（問：【提示帳戶之交易明細】是否5次都是你所提領的？）都是我提領，該現金都花掉了。」等語（見105年度偵緝字第16號卷第24頁背面），可見被告顯非誤認是自己之提款卡，參諸被告就其本件犯行之事實經過，均能清楚記憶、完整陳述，且於案發當時尚能分別前往不同之統一超商門市操作自動櫃員機（見105年度偵緝字第16號卷第35頁臺灣臺中地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄），並正確輸入提款卡密碼、提領金額、轉帳帳號及金額等資料，而以竊得之告訴人提款卡成功提領現金新臺幣（下同）共10萬元及轉帳3萬元至自己帳戶，所提領之現金總額及非約定轉帳金額復均適為單日最高限額等情，足徵被告於行為時之精神狀態，對於外界事物仍有知覺理會及判斷作用，具有自由決定意思之能力，並未喪失此項能力，亦未較普通人之平均程度顯然減退，可認被告行為當時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，而無依刑法第19條第1項或第2項免除或減輕罪責之餘地。
又被告上訴後，雖與告訴人調解成立，同意於105年9月6日前給付告訴人新臺幣（下同）13萬元，此有本院105年度中司調字第3703號調解程序筆錄在卷可考（見本院卷第29頁及背面），惟事後未按期履行調解條件，迄今分文未付一節，為被告所不否認（見本院卷第38頁背面、第39頁背面、第40頁背面），並經告訴人於本院審理時到庭陳述屬實（見本院卷第40頁），另有本院公務電話紀錄表附卷可查（見本院卷第26頁），被告既未積極展現賠償誠意，實難對被告量刑結果為有利之考量。從而，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」，且刑事訴訟法亦經總統於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，而由修正後刑事訴訟法第309條第1款將「沒收」予以特予區別記載，及修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」等旨，益知上開刑法修正後沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，是本案判決與沒收判決應屬可分。準此，原審判決雖未及適用修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟此並不影響犯罪事實、理由之認定結果及判決本旨，本院認逕予補充即足，尚無庸執為撤銷之原因。本件被告持竊得之告訴人提款卡操作自動櫃員機提領現金及轉帳所得共13萬元，屬於被告犯罪所得，雖被告業與告訴人成立調解，惟迄未履行調解條件，業如前述，故犯罪所得未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如主文第2項所示。至被告竊盜所得之告訴人提款卡，雖係犯罪所得，然因被告於本院審理時供述已丟棄（見本院卷第39頁），且該提款卡經掛失止付後已失其提領款項等通常之效用，不具交易價值，本院認被告此部分犯罪所得價值低微，且該提款卡單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予宣告沒收或追徵其價額，除另使刑事執行程序開啟外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第八庭審判長法官林源森
法官林芳如法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官張玉楓中華民國105年11月15日