裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1583號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1583號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李耿宗上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第2211號、第2314號），本院判決如下：
主文李耿宗施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年，扣案針筒壹支沒收。
事實
一、 李耿宗前 因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）89年5月8日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2275號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之92年間，再因施用第一、二級毒品，經本院以92年訴字第798號刑事判決分別判處有期徒刑
10月、6月確定，定應執行有期徒刑1年。又因殺人未遂案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑5年確定。上開三案，經本院以96年度聲減字第1876號刑事裁定，就其中施用毒品二案，分別減為有期徒刑5月、3月，並定應執行刑為5年6月確定，於97年1月9日縮短刑期假釋出監，並於98年4月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再度為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於100年9月21日22時許，在臺南市六甲區中社里中社
131號住處，以將海洛因加水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1次，及於100年9月23日13時17分許為警採尿前96小時內某時（惟應扣除100年9月23日中午12時53分許至警局製作筆錄受公權力拘束無從施用毒品之時間），在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣經警調查 謝福源 販賣毒品案時，發現李耿宗曾與謝福源聯繫購買海洛因事宜，乃於100年9月23日，通知其至臺南市政府警察局麻豆分局接受調查，於徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於100年10月9日22時許，在臺南市○○區○○里○○○道路旁，以將海洛因加水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1次，及於100年10月10日上午5時39分許為警採尿前96小時內某時（惟應扣除100年10月9日23時40分許為警查獲後受公權力拘束無從施用毒品之時間），在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣其於前述時、地，施用海洛因後，因體力不支倒臥路邊，經警據報後，於100年10月9日23時40分許，前往上開臺南市○○區○○里○○○道路處理，當場在李耿宗手上扣得其所有，供其施用海洛因所用之已使用過注射針筒1支，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告李耿宗坦承有於上揭時、地，二次施用第一級毒品海洛因之事實（見本院卷第15頁正面），且除被告自白外，被告為警採集尿液檢體送請台灣檢驗科技股份有限公司以
EIA酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈鴉片類嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局麻豆分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊2份及台灣檢驗科技股份有限公司100年10月12日、100年11月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份【見臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵字第1000016731號刑案偵查卷宗（下稱系爭警2卷）第8-9頁、臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第2211號卷（下稱系爭偵查卷宗）第36-37頁】在卷可按，復有扣案注射針筒1支可資佐證（見系爭偵查卷宗第21頁），足見被告此部分之自白與事實相符。是被告有於前揭犯罪時、地二次施用第一級毒品海洛因之行為，事證明確，應依法論科。
二、被告雖否認有於100年9月23日13時17分為警採尿前回溯96小時內之某時及100年10月10日上午5時39分為警採尿前回溯96小時內之某時有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊一向只有施用海洛因，並未施用甲基安非他命，可能係朋友吸食甲基安非他命的過程中誤吸食到云云。惟按安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，目前國內尿液中安非他命之檢驗僅鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81)藥檢壹字第001156號函述明綦詳。被告於100年9月23日13時17分、100年10月10日上午
5時39分經警訊後採集之尿液檢體送驗，均呈現甲基安非他命陽性反應，有前述之臺南縣警察局麻豆分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊2份及台灣檢驗科技股份有限公司100年10月12日、100年11月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可參（下稱系爭警2卷第8頁、系爭偵查卷第36頁），依上開說明，其於該採尿時往前回溯96小時之時間內，必曾施用第二級毒品甲基安非他命各乙次。
三、被告固以吸入二手煙等詞置辯，然吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局82年8月6日(82)發技一字第4153號函可按，而上開單位具毒品檢驗之專業技術及經驗，是其所為前述意見堪認正確，且為本院審理相同案件本於職務上得知之科學驗證事項。被告陳稱係100年9月23日採尿前1、2天綽號「 阿牛 」友人至其住處，及100年10月10日採尿前2、3天，綽號「阿牛」友人偕同朋友至其住處，因該友人以燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命，其可能因此吸入含甲基安非他命之二手煙致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應云云。然被告並未能就此舉證以明其說，況其亦自陳於友人施用甲基安非他命時，均有將房間窗戶打開，讓空氣流通等語（見本卷卷第22頁背面），果真如此，何以其上開2份濫用藥物尿液檢驗報告甲基安非他命檢驗結果之數值分別高達7050ng/ml、8640ng/ml？因此，如非被告直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，當不致使其尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應，且數值非低，依上述說明，被告所辯實屬飾卸脫責之詞，顯不足採信。是以被告於上開時間二次為警所採之尿液檢驗結果既呈現甲基安非他命陽性反應，且前揭尿液檢測除以酵素免疫分析法初步檢驗外，並以氣相層析質譜儀分析法檢驗確認，應可排除偽陽性反應之可能，足徵被告於100年9月23日13時17分許為警採尿前96小時內某時（應扣除100年9月23日中午12時53分許至警局製作筆錄受公權力拘束無從施用毒品之時間）、100年10月10日上午5時39分許為警採尿前96小時內某時（應扣除100年10月9日
23時40分許為警查獲後受公權力拘束無從施用毒品之時間），確有二次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為灼然。
四、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、同院95年度台非字第65號判決可資參照）。
查本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月8日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2275號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院以92年訴字第798號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，定應執行有期徒刑1年，業如前述，則被告既曾於觀察、勒戒釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑，揆諸上開說明，被告犯本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。
五、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用第一級、第二級毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開四罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所記載之前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於
5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、爰審酌被告有前開觀察勒戒與施用毒品案件之科刑執行紀錄，且其於97年9月14日、99年9月28日、99年10月8日、10
0年5月22日之施用第一級毒品海洛因之犯行，分別經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度營毒偵字第547號、毒偵字第3094號、99年度毒偵字第2312號、99年度毒偵字第2537號、100年度毒偵字第1472號緩起訴處分書以命被告至戒癮治療機構，接受戒癮治療為由，為緩起訴處分確定，迄今仍在緩起訴期間內（上開100年度毒偵字第1472號緩起訴處分期間為100年9月14日起至102年9月13日止），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開檢察官緩起訴處分書等資料在卷可稽，詎其竟不知悔改再度施用毒品海洛因、甲基安非他命而犯本罪，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，迄未因前所受刑之執行記取教訓，又否認有施用甲基安非他命之犯行，實屬不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯罪後就施用海洛因部分坦承犯行等一切情狀，本院認公訴檢察官就其二次施用第一級毒品分別具體求刑有期徒刑8月、10月，二次施用第二級毒品分別具體求刑有期徒刑5月、7月，經核尚屬適當，乃分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。公訴人具體求刑應執行有期徒刑2年4月，稍嫌過重，附此敘明。另扣案之針筒1支，係被告所有供其於100年10月9日22時許，在臺南市○○區○○里○○○道路旁施用第一級毒品所用之物，業經被告 陳明 在卷（見系爭偵查卷宗第15頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於所犯100年10月9日施用第一級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第十庭審判長法官鄭燕璘
法官劉秀君法官陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡志賢中華民國101年2月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。