裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1150號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1150號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林志雄 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院98年度訴字第454號中華民國98年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度偵字第3430、3878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）92年間，因犯強盜、搶奪罪，經分別判處有期徒刑4年、1年2月，定應執行刑為有期徒刑5年，嗣搶奪罪經減刑為有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑4年5月，於95年12月19日假釋出監，於97年2月20日假釋期滿而執行完畢。其明知具有殺傷力之槍枝，依法未經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有槍枝之犯意，於97年5、6月間某日，在其臺南縣永康市○○路○○○巷○○號住所附近拾得改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支後，即未經主管機關之許可持有之。嗣因97年12月15日晚間7時許，甲○○因與當鋪間之債務問題，經姓名年籍不詳之當鋪業者帶同男子10餘名至甲○○住所要債，甲○○竟將前揭所持槍枝取出以求自保，惟於拉槍機上膛時不慎致槍機卡住，該槍枝遂遭到場要債者搶下並丟擲至戶外附近某空地草叢。嗣經警依檢舉在前開草叢扣得該槍枝，始循線查悉上情。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：公訴人所提出之證據資料及方法（辯護人於原審爭執未經公訴人列為證據之證人代號A1與A2之祕密證人，於警詢時之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力），其供述或非供述證據，均未經被告及辯護人於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告甲○○固坦承持有上開槍枝，惟辯稱伊主觀上沒有犯意云云，辯護人提出辯護稱：被告陳稱撿到那把槍枝時有欠缺零件，可見被告的主觀上認為那把槍構造上並不完整，並不能擊發，並沒有殺傷力；另外中央警察大學的鑑定認為沒有合適的子彈，所以並沒有用動能試射法鑑定，鑑定意見認為有殺傷力純屬推測之詞等語。經查：
㈠上開扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事
警察局）鑑定結果：送鑑手槍一枝，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力。有刑事警察局98年2月2日刑鑑字第098007234號鑑驗書一份附卷可稽（見警卷第20頁）。而本件扣得之前揭改造手槍確有殺傷力一節，業據槍械專業鑑定機構刑事警察局之槍械專家，依「檢視法與性能檢驗法」鑑定明確。且其鑑定之程序與方法，並無違法或瑕疵可言，是以，在無其他證據可以顯示其鑑定有不可信之情況下，應認其鑑定係可信而實在。
㈡雖辯護人於原審舉出最高法院96年度台上字第4647號判決為
證，要求改依動能測試法鑑定，但查，該判決所謂原判決有所不當，而須撤銷發回之理由，係因原判決未就查扣之槍枝為個案之鑑定，而依一般性能改造槍枝之通案說明而判斷其殺傷力。非如本件已就扣案之改造手槍送請刑事警察局作個案具體之鑑定，是以本件並非如最高法院所指摘原審係依通案說明而判斷。況且，本件經原審依辯護人之聲請，再次送請刑事警察局鑑定結果，該局認：本案槍枝業經本局採用國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，經實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，確認具有殺傷力無誤；另本案參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員之安全與鑑定標的危險間之比例原則，該局不再以「動能測試法」實際進行試射等情，有刑事警察局98年6月29日之刑鑑字第0980085745號函附卷可參（見原審卷第26頁至第28頁）。是以，本件在無其他證據可動搖刑事警察局之專家鑑定判斷之情況下，本鑑定之專家判斷應認可信。
㈢上開扣案之槍枝，經本院函請中央警察大學依「動能測試法
」鑑定是否具有殺傷力結果，認：送鑑槍枝之槍管為鋼鐵材質，槍管厚度較制式槍管略厚，槍管材質及結構與制式槍管相近，槍機為鋼鐵材質，構造完整厚實，研判可承受與制式槍管及槍機相近之膛壓，制式.32Auto口徑半自動手槍射擊彈頭重量4.6公克之制式全金屬包衣彈，射出之全金屬包衣彈頭撞擊動能可達381焦耳／平方公分以上，我國司法實務之殺傷力判斷標準為20焦耳／平方公分。綜合送鑑槍枝之結構觀察、槍管及槍機尺寸材質量測、子彈裝填試驗、性能測試及含底火彈殼試射結果，研判送鑑槍枝若裝填底火敏感度較高之適當口徑子彈，且子彈內之火藥裝填量足夠，即可正常擊發，並獲得足夠之膛壓，射出具殺傷力之金屬彈頭。有中央警察大學99年3月16日校鑑科字第0980008709號函及所附鑑定書一份附卷可憑（見本院卷第44頁至第53頁），是本件查扣改造手槍係具有殺傷力之改造手槍應可認定。
㈣另被告於原審及本院審理中辯稱其持有之初不知該槍係有殺
傷力云云，但查，被告持有之上揭改造手槍確有殺傷力，已論述如上。而被告於原審審理中供承：其係為自保才拿出撿到之手槍等語（見原審卷第4頁），顯見被告持有該改造手槍之本意係為自保，非僅如其所言是好奇而已。再參之扣案之改造手槍之外觀，具屬完整而無瑕，與玩具手槍迥異。足認被告於持有之初顯係基於無故持有手槍之不法犯意，而非單純之好奇而持有。其翻稱不知有殺傷力云云，顯係事後卸責推託之詞，不足採信。況殺傷力係屬客觀之事實，與行為人主觀上之犯意無關。
㈤綜上，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，復有具
有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）扣案可佐，本件事證明確，被告前揭犯行，足以認定。是辯護人要求再送法務部調查局以「動能試射法」鑑定上開槍枝是否具有殺傷力一節，本院認本案已送鑑定三次，核無必要再送鑑定，併此敘明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪。其於92年間，因犯強盜、搶奪罪，經分別判處有期徒刑4年、1年2月，定應執行刑為有期徒刑5年，於95年12月19日假釋出監，嗣搶奪罪經減刑為有期徒刑7月（未裁定），定應執行刑為有期徒刑4年5月，於97年2月20日假釋期滿而執行完畢（中華民國96年罪犯減刑條例第2條第2項前段參照）。有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於執行完畢後五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍，事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告之上開犯行符合累犯之規定，已如上述，原判決漏未審酌及此，尚有未洽。是被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決認事用法有誤，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有前科之品行，其犯罪動機、目的，明知持有改造槍、彈係違法行為，竟仍違法而持有之，對社會治安產生潛在危險，其持有本件違禁物之時間及犯後否認犯行仍不知悔改之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆（因原審漏未論以累犯，故無禁止不利益變更原則之適用）。另扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國99年4月15日附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。