裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第246號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1678號中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第2165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第249號為不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品案件，再經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第795號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以92年度毒聲字第1715號裁定停止戒治處分付保護管束，於92年11月7日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢；上開91年間施用毒品案件，並經該院以91年度訴字第504號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定。其另曾於96年間因施用毒品案件，經該院以96年度訴字第294號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經該院以96年度聲減字第2667號裁定減為有期徒刑4月確定，並於97年3月18日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月24日上午某時許，在其位於臺南市○○路○○○巷○○弄○號住處內，將海洛因加水稀釋後以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因１次。嗣於同年月25日14時50分許，因行跡可疑，為警在臺南市○○路○段與崇仁街口盤查，並扣得第一級毒品海洛因１包（驗前淨重0.13公克、驗後淨重
0.121公克），並經其同意採尿送驗呈嗎啡之陽性反應，始知上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第
1項之罪，非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，原審合議庭裁定進行簡式審判程序。復於上訴本院時，亦為認罪，亦經當事人均同意適用簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第２７３條之２規定，不受同法第１５９條第１項、第１６１條之２、第１６１條之３、第１６３條之１及第１６４條至第１７０條規定之限制，即不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上訴人即被告甲○○對於有上開施用第一級毒品海洛因之事實，除據被告於警詢、偵查中、原審審理時均坦承不諱外（見警卷第2至3頁、偵卷第5至6頁、原審卷第24頁背面、28頁背面），復於上訴本院時對上開施用第一級毒品，亦供承無訛（見本院卷被告99年2月6日上訴狀、本院99年4月8日審判筆錄），且被告為警查獲時採尿送驗結果確呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有長榮大學98年10月15日確認報告1紙在卷可稽（見偵卷第8頁）；而扣案之白色粉末1包（驗前淨重0.13公克、驗後淨重0.121公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該院98年10月29日高市凱醫驗字第11500號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第13頁），上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有採尿同意書、臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表各1份在卷可證（見警卷第14至15頁），足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。
三、被告雖於警詢時供承係於98年9月23日上午10時施用（見警局卷第2頁），及於本院審理時供稱係於被查獲前二天施用（見本院99年4月8日審判筆錄）。然查海洛因經注射入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於81年9月8日以（八一）藥檢壹字第8114885號函述明此旨綦詳。
查本件檢察官起訴被告係於98年9月25日下午15時30分許採尿時起回溯26小時內之某時施用第一級毒品海洛因，被告於原審及本院審理時均坦承對起訴事實認罪（見原審卷第24頁背面、本院99年4月8日審判筆錄），復於原審供承施用時間為98年9月24日上午（見原審卷第28頁背面），揆之前述，足認被告係於98年9月24日上午之某時施用第一級毒品海洛因一次之事實，要可認定。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第249號為不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品案件，再經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第795號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以92年度毒聲字第1715號裁定停止戒治處分付保護管束，於92年11月7日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢；上開91年間施用毒品案件，並經該院以91年度訴字第504號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定。其另曾於96年間因施用毒品案件，經該院以96年度訴字第294號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經該院以96年度聲減字第2667號裁定減為有期徒刑4月確定，並於97年3月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份在卷可參。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，５年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
五、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第294號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2667號裁定減為有期徒刑4月確定，並於97年3月18日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，５年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項前段之規定加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告素行非佳，經強制戒治執行完畢後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為及其犯罪後坦承犯行，已具悔意之犯後態度，並兼衡其智識程度、生活狀況及檢察官之求刑等一切情狀，量處有期徒刑十月。並說明扣案之海洛因1包（驗後淨重0.121公克）係第一級毒品，已如前述，而包裝袋內之海洛因無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量之海洛因殘留而無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決參照）。至前開因鑑驗而耗損0.009公克部分，因顯已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知；另未扣案之針筒1支，雖係被告所有供其施用海洛因所用之物，惟已經其丟棄之情，業經被告供述在卷（見原審卷第28頁反面），茲以針筒屬易碎之物，既經丟棄，衡情應已滅失，自無庸為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以渠稍有年紀，求職不易，致消極施用毒品，請由美沙酮代替療法代替刑之執行或判處六月以下有期徒刑，而指摘原判決不當。然查施用第一級毒品罪，最輕本刑為六個月以上有期徒刑，而被告自80年間起即陸續施用毒品被判刑，另犯有恐嚇取財，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見被告尚無悔改之意，且其已構成累犯，已見前述，其請求判處六個月以下有期徒刑於法不合。又本件業經檢察官起訴，請求改由美沙酮代替療法代替刑之執行亦不合規定。且被告前曾於98年3月11日因施用第一級毒品海洛因經警查獲，因查獲前，曾至行政院衛生署臺南醫院請求戒除毒癮，經檢察官為不起訴處分，有臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第662號不起訴處分書在卷可稽（見偵卷第9、10頁），依毒品危害防制條例第21條之規定，亦僅一次為限，是被告請求改判以美沙酮代替療法代替刑之執行云云，尚屬無據，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國99年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。