裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1571號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1571號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭文諒指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第618號中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第20251號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭文諒共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。
事實
一、鄭文諒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經允許，不得販賣。竟仍與綽號「荷包」之不詳姓名年籍成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國（下同）99年6月12日中午12時21分許， 楊千龍 以0000000000行動電話門號，撥打「荷包」持用之不詳門號行動電話未果，乃撥打 鄭淑芝 申請而由鄭文諒持用之0000000000行動電話門號，鄭文諒即轉交由「荷包」與楊千龍商談，雙方乃約定由楊千龍以新台幣（下同）11,000元之價格，向「荷包」購買第一級毒品海洛因半錢。嗣「荷包」提供毒品海洛因，推由鄭文諒攜往交付楊千龍，並收取貨款，鄭文諒則可得2,000元之利益。99年6月13日凌晨0時30分許，楊千龍騎乘機車至相約之高雄市○○區○○路桂林汽車旅館外與鄭文諒見面後，為免販毒行為被查知，鄭文諒因而請楊千龍騎乘機車將其搭載至斜對面，即位於中安路與孔鳳路交岔路口之統一超商（下稱系爭超商）前，由鄭文諒先進入該超商，檢視該超商內之情形適於交易後，將「荷包」所交付淨重1.63公克，驗餘淨重1.62公克，空包裝重0.25公克，純度61.73％，純質淨重1.01公克之第一級毒品海洛因1包（下稱系 爭海洛 因）置放於該超商之貨架上，再走至接近門口處，向外招手示意楊千龍進入，並走回上開貨架處，將右手伸至該置放處後，往左即靠門口處移動數步，以指引楊千龍以右手拿取系爭海洛因，楊千龍拿取系爭海洛因後，向門口處走至鄭文諒左側，並交付仟元玩具紙鈔11張予鄭文諒收執。鄭文諒旋發現係玩具紙鈔後，雙方在系爭超商店外扭打。嗣經警據報到場處理而偵悉上情，並在楊千龍身上扣得系爭海洛因1包及注射針筒1支（楊千龍所涉違反毒品危害防制條例之犯行，業經原審法院以99年度審訴字第3290號判決確定），另在地上扣得上開玩具紙鈔11張及鄭文諒所持用之NOKIA牌行動電話1支（含0000000000行動電話門號之SIM卡1張）等物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，但依同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，故被告以外之人於警詢中所為之陳述，如與審判中不符，而堪認其先前於警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要時，該警詢中之陳述仍得作為判斷被告犯罪與否之證據。本件證人楊千龍於警詢所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，但所證案發時係相約進行毒品交易，與其於原審審理時證述僅係返還借款迥異，審酌證人楊千龍於警詢時，員警均已依刑事訴訟法第95條規定告知其各項訴訟上權利，亦以一問一答方式製作詢問筆錄，並無違法情事，證人楊千龍及被告均無該項詢問係違反自由意思之抗辯；且其為陳述時，因被告或其親友無法先予以接觸請託，且無他人在場，心理較無壓力，與其於原審接受交互詰問時，所須面對被告在場之壓力及諸如人情等考量下，其於警詢時之陳述顯較其於審判時之陳述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，則應認上開陳述有證據能力，被告及辯護人於原審審理時主張證人楊千龍於警詢之陳述無證據能力，自無可採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用各項傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第48頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告鄭文諒於本院審理時坦承不諱（見本院卷第46、47頁，第132背面、141頁），復經證人楊千龍於警詢、偵查中及本院審理時證述甚詳（見警卷第8至13頁，偵卷第24至29頁，本院卷第133至138頁）；復有扣押筆錄、搜索扣押筆錄各1份、系爭超商之監視錄影翻拍相片23張、扣案仟元玩具紙鈔相片2張、0000000000行動電話門號之雙向通聯紀錄1份、系爭超商之監視錄影光碟1片、原審勘驗系爭超商監視錄影之筆錄1份、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（見警卷第20至24頁、第27至28頁、第39至44頁、偵查卷第58至62頁、第45至48頁、光碟片存放袋、原審卷第38至40頁、第118頁）。又在楊千龍身上扣得之塊狀物品，含第一級毒品海洛因成分，淨重1.63公克，驗餘淨重1.62公克，空包裝重0.25公克，純度61.7
3％，純質淨重1.01公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（見原審卷第118頁），是被告上開自白，核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。至被告於本院審理時供稱：伊係替 何湘寧 販賣本件毒品予楊千龍云云，惟何湘寧並未經警查獲，亦未自白確與被告共同販賣毒品，且證人楊千龍係證述向「荷包」購買而由被告送貨等情（詳下述），同未指證係何湘寧與被告共同販賣毒品，則尚難遽認何湘寧確係與被告共同販賣本件毒品之人，併此敘明。
二、被告於警詢、偵查及原審審理時雖矢口否認上開犯行，惟參以：㈠證人楊千龍於警詢及檢察官偵查中證稱：伊以0000000000行動電話門號，撥打鄭文諒之行動電話，約定以11,000
元之價格，向其購買第一級毒品海洛因半錢，在系爭超商交易，扣案之系爭海洛因1包即係被告在超商中交付之毒品，因鄭文諒發現伊交付作為價金之紙鈔為仟元玩具紙鈔，因而追出超商與伊發生扭打等語（見警卷第9至11頁、第12至13頁、偵查卷第24至26頁）；其於本院審理時證稱：伊打電話給「荷包」沒通，就打給鄭文諒，鄭文諒把電話給「荷包」聽，他們當時在一起，談好購買半錢毒品及價格後，鄭文諒交付毒品，伊將玩具紙鈔交予鄭文諒，伊因沒錢才交付玩具鈔，不知道「荷包」是否為何湘寧等語（見本院卷第133至138頁）。而楊千龍所證用以聯繫之行動電話門號，核與被告所承本次見面前，係由楊千龍以「098…」號行動電話與其聯繫大致相符（見警卷第5頁），且依楊千龍所使用之0000000000行動電話門號雙向通聯紀錄顯示，上開行動電話門號於本件案發前之99年6月12日中午12時21分許，曾撥打0000000000行動電話門號，另於同日下午4時43分許、5時24分許，曾撥打0000000000行動電話門號，有該通聯紀錄附卷可稽（見偵查卷第47至48頁反面）。而上開被撥入之0000000000、0000000000行動電話門號，於案發時為被告所使用，業據被告供承在卷（見警卷第6頁），故堪認楊千龍上開案發前以行動電話與被告聯繫之證述，與事實相符。則楊千龍在案發前，確係以0000000000行動電話門號撥打被告之上開行動電話門號聯繫之事實，應可認定。另證人楊千龍雖於警詢另證稱：伊係以以0000000000行動電話門號，於99年6月11日晚上6、7時，撥打電話與被告聯繫本件第一級毒品海洛因之交易等語（見偵查卷第25頁），與被告供稱：本件會面係楊千龍於99年6月12日中午打電話與伊聯繫等語（見警卷第5頁），就電話聯繫會面之時間，2人所述有所出入。惟依楊千龍用以與被告聯繫之0000000000行動電話門號雙向通聯紀錄顯示，該行動電話門號於楊千龍上開所證之99年
6月11日晚上6、7時，並無撥打之紀錄，但於被告所供之99年6月12日中午12時21分許，則有撥打被告所持用0000000000行動電話門號之紀錄，有該通聯紀錄附卷可按（見偵查卷第46頁反面至47頁），是關於本件被告與楊千龍會面前，
2人以行動電話聯繫之時間及方式，自應以被告所供及上開通聯紀錄所示，認定係由楊千龍於99年6月12日中午12時21分許，以0000000000行動電話門號撥打被告所持用0000000000行動電話門號聯繫，證人楊千龍此部分所為證述應係其記憶錯誤所致，非可據以認定該次之警詢證述均屬不實。㈡由「外面」、「酒櫃」、「櫃檯」、「雜誌」4監視錄影拍攝情形顯示：案發時確係由被告先行進入系爭超商（監視錄影畫面未顯示當時之時間），進入後即至陳列商品之貨架區，在貨架區有伸手至該貨架之動作，11秒後走向超商門口，向外招手指示楊千龍進入超商後，又走回同貨架前，約7秒後，楊千龍進入超商，並走至被告身旁附近，被告隨即將右手伸至貨架上，並向左即出口處移動，讓楊千龍得走至該貨架前作拿取貨架上物品之動作，楊千龍作拿取物品之動作後即向出口處移動，走至被告左側時，2人間有拿取物品之動作，楊千龍並於走入後12秒跑出超商，隨即坐上機車欲騎乘離開，被告則於2秒後追出而與楊千龍發生扭打等情，有原審勘驗系爭超商監視錄影之勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第38至40頁）；且被告進入超商至貨架區時，確有伸右手至貨架區之動作，亦有翻拍相片2張附卷可稽（見警卷第40頁下方、偵查卷第58頁）；又被告招手指示楊千龍進入超商後，走回同貨架前，於楊千龍在其身旁（左側，介於被告及出口處間）之際，右手又有伸至貨架區同一處所之動作，亦有翻拍相片1張附卷可按（見偵查卷第59頁）；另被告為上開伸手之動作後，即向左即出口處移動，讓楊千龍走至貨架前，伸右手至貨架之同一處所，並有翻拍相片1張附卷可考（見警卷第41頁上方），隨後楊千龍即向出口方向走至被告左側，而2人間有交付物品之動作，亦有翻拍相片2張附卷可憑（見警卷第41頁下方、偵查卷第60頁）。準此，案發前被告係先進入系爭超商至商品貨架區，有將右手伸至該貨架之動作，10餘秒後被告走向超商門口，招手指示楊千龍進入超商，又走回同貨架前，於楊千龍進入超商並走至其左側時，被告隨即將右手伸至貨架上同前處所，隨後向出口處移動，楊千龍隨即至該貨架前，伸右手至貨架上同前處所作拿取貨架上物品之動作，楊千龍作拿取物品之動作後即向出口處移動，走至被告左側時，2人間有拿取物品動作之事實，應可認定；而被告既自承扣案之仟元玩具紙鈔11張，為楊千龍在系爭超商交付予伊（見原審卷第110頁），則上開楊千龍走至被告左側時，係將扣案之仟元玩具紙鈔11張交付被告之事實，堪以認定。㈢證人楊千龍於原審審理時雖證稱：伊因前曾向鄭文諒借錢，相約於案發現場還錢予鄭文諒，系爭海洛因為伊所有，非向鄭文諒購買，因以玩具紙鈔歸還被識破，扭打時請求鄭文諒私下解決紛爭，鄭文諒不肯，因而誣陷鄭文諒等語（見原審卷第76至97頁）。惟其於本院審理時已證稱：
伊因作偽證而被追訴，在原審時是想替被告脫罪才說謊，當時沒想那麼多等語（見本院卷第137頁背面）。且其於原審審理時所為證述，顯與上開認定之事實不符，應為迴護被告之詞，不足採信。綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告確有上開販賣毒品犯行，應可認定。
三、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。且政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，而販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件「荷包」雖未緝獲，致無從查悉其買入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤，然被告為其送貨、收款中既可有2,000元之利得，已如上述，則「荷包」與被告自均有販賣本件營利之意圖至明。
四、按刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立；然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院96年度台上字第1836號判決參照）。又海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依同條例第
4條第1項規定，不得販賣。而本件約定買賣第一級毒品海洛因，被告但既已將系爭海洛因交付楊千龍，雖所收取者為玩具紙鈔，其所為仍係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與「荷包」之不詳姓名年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔。被告販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告及辯護人固均辯稱：被告係受楊千龍交付玩具紙鈔所騙，其行為應屬販賣未遂等語；且證人楊千龍於本院審理時亦證稱：伊當時沒錢，是要騙毒品等語（見本院卷第13
8頁）。惟楊千龍與「荷包」、被告係約定要購買本件毒品，就毒品之數量、價金均意思合致，楊千龍本意即為購買本件毒品，僅因當時沒錢，乃以玩具紙鈔充為支付價金以順利取得毒品，其自可預料該玩具紙鈔為被告或「荷包」發現後，必然會遭追討價金而仍須支付，顯見其固有以玩具紙鈔暫時支付價金之意，惟仍有購買本件毒品之實質意思甚明，此與員警實施「誘捕偵查」之購毒者本身並無實質購買毒品意思者，並不相同。是被告及辯護人上開所辯，尚難遽採。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告受「荷包」利用販賣毒品，尚非主謀，其販賣海洛因次數僅1次，對象僅1人，販賣結果僅取得玩具紙鈔，實質並無所得，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘仍科處法定最低刑之死刑、無期徒刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見；惟被告係與綽號「荷包」之不詳姓名年籍成年男子共同販賣本件毒品，原審認係被告獨自販賣，已有未洽；又原審既認0000000000行動電話門號非被告所有而不予宣告沒收，惟又認係被告所有（見原判決書第1頁事實欄第4行、第10頁第8至14行），前後不一，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以不應適用刑法第59條酌減其刑等語，指摘原判決不當，固無理由；被告上訴意旨以其行為尚屬未遂犯，指摘原判決不當，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，且其已有施用毒品遭觀察勒戒及判處徒刑之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，仍為小利而受人利用販賣毒品，惟其對象僅1人，取得玩具紙鈔而尚無所得，及其於本院審理時坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告用以聯繫本件販賣毒品交易之0000000000行動電話門號，為其姊鄭淑芝所申請，業據其供述在卷（見警卷第7頁）；另參酌坊間申請門號時並購買行動電話之行為模式，堪認扣案被告用以聯繫本件販賣毒品之NOKIA牌行動電話1支及0000000000行動電話門號之SIM卡
1張，均為鄭淑芝所申購，此外查無證據可資證明被告業已取得上開行動電話及SIM卡之所有權，則該行動電話及SIM卡自無庸為沒收之諭知。另證人楊千龍雖於檢察官偵查中證稱：並以0000000000行動電話門號撥打被告所持用之0000000000、0000000000行動電話門號，聯繫購毒事宜等語（見偵查卷第25頁），且被告亦供承上開2行動電話門號於案發時確為其所持用（見警卷第6頁），惟楊千龍係以0000000000行動電話門號，撥打被告所持用之0000000000行動電話門號，以聯繫毒品交易，已如上述，則0000000000、0000000000行動電話門號即與本件販賣毒品犯罪無關，上開行動電話門號及配合使用之行動電話，自亦無庸宣告沒收，併予敘明。再警方於案發現場自楊千龍身上扣得之系爭海洛因1包，雖係被告所販賣，然既已交付楊千龍，應在楊千龍所犯之罪案中諭知沒收，本院自毋庸宣告沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第5668號、95年度台上字第6046號、97年度台上第2780號判決意旨參照）。又被告販售海洛因之價金雖為11,000元，惟其所取得者為無價值之玩具鈔票，並未獲取金錢之對價，則本件被告尚無犯罪所得，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月22日
書記官蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。