裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第496號民事判決
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第496號上訴人即附帶被上訴人曾 宋東雲 訴訟代理人 吳茂榕 律師複代理人 戴維余 律師被上訴人即附帶上訴人 方勝利 即合恭蔬果量販店訴訟代理人 林契名 律師被上訴人即視同附帶上訴人 黃傑祁 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年2月27日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第397號第一審判決提起上訴，被上訴人方勝利即合恭蔬果量販店則提起附帶上訴，本院於102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，及判令被上訴人連帶給付超過附表一所示金額、利息起算日之利息，暨各該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣叁拾貳萬貳仟零捌拾元，及自附表二所示金額、利息起算日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人訴請被上訴人連帶給付超過附表一所示金額、利息起算日之利息部分第一審之訴駁回。
其餘上訴及其餘附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔；駁回部分第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人黃傑祁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即附帶被上訴人（下逕稱上訴人）聲請，由其依一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第460條第1、2項規定「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」查本件被上訴人即附帶上訴人方勝利即合恭蔬果量販店（下稱方勝利，與黃傑祁合稱被上訴人）雖於本院準備程序終結後之102年8月26日再提起附帶上訴，但因為本件訂於102年8月28日進行言詞辯論，故提起附帶上訴係於言詞辯論終結前，仍為合法，合先敘明。
三、又本件附帶上訴人方勝利附帶上訴就利息部分非其個人之事由，且本院認為有理由，故並列黃傑祁為視同附帶上訴人。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人黃傑祁受僱於被上訴人方勝利擔任採購員，於民國（下同）100年1月23日7時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車至臺北市濱江果菜市場採購蔬果途中，沿臺北市○○區○○街由西往東方向行駛，途經建國北路口欲左轉時，因疏未注意車前狀況，且未禮讓正行走於建國北路行人穿越道由東往西行之伊，車頭撞擊伊，致伊昏迷、腦皮質挫傷、受傷後之蜘蛛網膜下出血、語言及吞嚥功能受損、四肢乏力、無法自行翻身、坐起及步行等傷害（下稱系爭傷害）。且伊因傷受有醫療費用6萬7136元、看護費581萬7413元及精神慰撫金500萬元之損害，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第191條之2、第193條第1項及第195條第1項規定，求為命被上訴人連帶給付伊1088萬4549元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人方勝利則以：黃傑祁雖受僱於伊經營之合恭蔬果量販店，惟非僱請以駕駛營業小貨車為業，對於黃傑祁駕駛過失傷害行為，伊無須負僱用人責任。且黃傑祁未經伊同意，擅自駕駛店內自用小貨車外出致發生事故，是伊對於監督黃傑祁職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，自不負賠償責任。又上訴人無終身看護之必要，診斷證明書費1650元非醫療費用，均不應准許。上訴人已受領強制汽車責任險保險金169萬9296元及伊給付之18萬元，應予扣除等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人應連帶給付上訴人48萬0880元（即醫療費用6萬7136元﹢看護費用29萬3040元﹢精神慰撫金200萬元–169萬9296元–18萬元﹦48萬0880元），及自100年5月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分中之100萬元看護費用提起上訴，補陳：伊現年已62歲，因本件車禍傷勢嚴重，經醫院判斷出具巴氏量表乃自100年12月20日聘僱外籍看護迄今，且目前因中樞神經系統仍遺存障礙（認知語言思考判斷記憶受損）、身體依舊孱弱、行動緩慢、無法彎腰及靠己之力盥洗、如廁，而有專人照顧及協助之必要，被上訴人應再連帶給付伊自101年2月2日起至終身之看護費用等語，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人100萬元，及自100年5月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
被上訴人方勝利則提起附帶上訴，補陳：發生車禍後有關心上訴人，非置之不理，原審判決慰撫金過高，且上訴人傷勢逐漸恢復，無終身僱請看護之必要等語，附帶上訴聲明：㈠原判決判令附帶上訴人給付部分及該假執行宣告廢棄。㈡廢棄部分附帶被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人黃傑祁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人黃傑祁受僱於被上訴人方勝利即合恭蔬果量販店擔
任採購員，於100年1月23日7時50分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車至臺北市濱江果菜市場採購蔬果途中，沿臺北市○○區○○街由西往東方向行駛，途經建國北路口欲左轉時，因疏未注意車前狀況，且未禮讓正在行走於建國北路行人穿越道由東往西行之上訴人，車頭撞擊上訴人，致上訴人昏迷、有腦皮質挫傷、受傷後之蜘蛛網膜下出血、語言及吞嚥功能受損、四肢乏力、無法自行翻身、坐起及步行等傷害。
㈡被上訴人黃傑祁因犯業務過失傷害致人重傷罪，經臺灣臺北
地方法院於101年1月19日以100年度審交易字第99號刑事判決處有期徒刑8月，被上訴人黃傑祁不服提起上訴，經本院於101年5月23日以101年度交上易字第87號刑事判決駁回其上訴確定。
五、上訴人主張伊因本件車禍傷勢嚴重，自101年2月2日起至終身仍有專人看護之必要，被上訴人應再連帶給付100萬元看護費用等語，被上訴人方勝利則主張伊不用負責，且原判決慰撫金過高，兩造之主張均為對造所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠被上訴人應否負連帶損害賠償責任？㈡上訴人得請求被上訴人給付醫療費用金額若干？上訴人請求再連帶給付100萬元看護費用，有無理由？附帶上訴人若應給付非財產損害賠償，以多少金額為適當？㈣遲延利息自何時起算？
六、被上訴人方勝利應與黃傑祁負連帶損害賠償責任：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第188條第1項前段分別定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。
㈡查被上訴人黃傑祁為方勝利經營之合恭量販店店員，於前揭
時、地駕駛自用小貨車，因過失與上訴人發生系爭事故，致上訴人受有系爭傷害等情，為被上訴人所不爭執，並有道路交通事故現場圖、交通事故補充資料表、道路交通事故談話紀錄表、道路交通事故調查報告表㈠㈡、車禍現場照片、馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）臺北分院100年2月15日診斷證明書及馬偕醫院淡水分院同年4月8日診斷證明書及馬偕醫院100年12月10日 馬院 醫外字第0000000000號函在卷可稽（見偵字第3012號卷第11頁至第12頁、第21頁至第26頁、第30頁至第32頁、第52頁、第61頁，原審交易字第99號卷第47頁），自堪信實。則被上訴人黃傑祁自應就上訴人因系爭事故所受之損害，負侵權行為損害賠償責任。
㈢又被上訴人方勝利雖不否認黃傑祁為合恭量販店之受僱人，
然辯稱黃傑祁非因執行職務侵害上訴人權利，且選任監督已盡注意義務，合恭量販店無庸負連帶賠償責任云云，惟查：⒈黃傑祁於警詢時自承：系爭事故發生時適欲前往濱江果菜市
場載運蔬果等語（見偵查卷第8頁至第9頁），佐以黃傑祁確實駕駛合恭量販店之車號0000-00號自用小貨車肇事乙節，有現場照片3張及行車執照影本在卷可稽（見偵查卷第31頁至第32頁及第38頁），足徵黃傑祁於系爭事故發生時駕駛合恭蔬果量販店之小貨車欲前往濱江果菜市場載運蔬果。雖證人即合恭量販店採購員 蕭修明 、 江維揚 於刑事審理程序中證稱：黃傑祁沒有駕照，渠等只是採購員，僅搭車一同至濱江果菜市場採購蔬果，未曾見黃傑祁開店裡的車出去採買云云。然無論合恭蔬果量販店採購業務如何分配，黃傑祁於系爭事故發生時，確係駕駛合恭蔬果量販店之自用小貨車欲至濱江果菜市場載運蔬果，是證人前揭證述內部工作分派，不足為有利被上訴人之認定。
⒉又黃傑祁自81年12月8日考領汽車駕照，嗣因積欠罰鍰遲未
換照，而於92年11月14日至93年11月13日受註銷駕照處分，迄今並無註銷重考紀錄等情，有交通部公路總局臺北區監理所基隆監理站100年10月12日北監基二字第0000000000號函在卷可參（見刑事一審卷第9頁），黃傑祁既然考領有汽車駕照又被註銷，被上訴人方勝利自應顧及其仍有開車可能而事先告誡並妥善保管鑰匙，詎竟未為任何防範作為，而黃傑祁於系爭事故發生時駕駛合恭量販店之小貨車欲前往濱江果菜市場載運蔬果，業如前述，貨車為量販店採購蔬果必備之交通工具，縱認黃傑祁私自駕駛合恭量販店車輛外出，方勝利任由無駕駛執照之黃傑祁能隨意取得鑰匙駕駛貨車從事採購業務，顯未盡選任及監督之責。至於方勝利辯稱店內裝有監視器，未經同意不可拿車鑰匙使用云云，但本件黃傑祁明明拿車鑰匙使用，方勝利竟稱不知情，可見縱有監視器亦形同虛設，所辯不足採。
㈣綜上，方勝利既然為黃傑祁之僱用人，黃傑祁因執行職務侵
害上訴人權利，方勝利就選任監督並不能免責，揆諸首揭規定，被上訴人就系爭事故應負連帶賠償責任。
七、上訴人得請求被上訴人給付醫療費用及看護費用，金額如下：
㈠醫療費用部分：按民法第193條第1項所謂增加生活上之需要
，係指侵權行為之被害人因被害以後始有支付此費用之必要而言；是以身體、健康被害，經延醫治療所支出之醫療費用，如確屬必要者，即得請求賠償。又診斷書費用，如係被害人為證明損害發生原因及其範圍必要之費用，應納為損害之一部分。本件上訴人主張因系爭事故支出醫療費用6萬5486元，為被上訴人所不爭執，並有免用統一發票收據及馬偕醫院醫療單據存卷可考（見附民字第42號卷第20頁至第24頁反面），且係為證明本件損害發生原因及其範圍而支出之診斷書費用，自屬於因本件車禍增加之費用，應納為損害之一部分，是上訴人請求給付醫療費用6萬7136元（含診斷書費用1,650元），核屬有據，應予准許。
㈡看護費用金額部分：
⒈按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護
所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則。經查：
⒉上訴人因系爭事故於100年1月23日入院，同年5月17日出院
；同年6月14日再度入院，100年8月2日出院，其主張因此支出100年2月9日起至同年4月29日止之外籍看護費用10萬8000元，及100年4月30日起至同年5月11日止由親人負責看護部分，依臺北市照顧服務員職業工會收費標準1日2,000元計算，費用24,000元（計算式：2,000×12＝24,000）等情，均為方勝利所不爭執，是上訴人此部分看護費用之請求，自屬有據。
⒊又上訴人請求自100年5月12日起至終身之看護費用部分，經
馬偕醫院覆以：「 曾宋東雲 之肌肉力量有改善，但仍需輔具。病人出院後約半年內需專人照顧，其仍會遺留神經障礙如記憶力、肌力不可能痊癒」、「病人為嚴重腦傷，於100年1月23日施行開顱手術移除顱骨，其後又因水腦症於100年6月15日接受腦室腹腔引流手術，之後病情才穩定，該期間即已5個月之久，本院前函所述半年需人照顧已是保守，實際上可能更長。病人每次到神經外科門診就醫都是以輪椅進入，而水腦症腦外傷…」，有馬偕醫院101年7月26日馬院醫外字第0000000000號函及101年11月7日馬院醫外字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第87頁及第160頁），足見上訴人於100年8月2日出院後，仍有半年期間需由專人看護，方勝利就此段期間看護費用以每月2萬6840元計算表示無意見等語（見原審卷第129頁反面），則上訴人請求自100年8月2日起半年內即至101年2月1日止之看護費用16萬1040元（計算式：26,840×6＝161,040）亦屬有據。
⒋再上訴人請求逾前揭半年期間即自101年2月2日起至終身之
看護費用部分，查依據馬偕醫院於101年8月21日對上訴人出具之診斷證明書記載：「病患目前因中樞神經系統仍遺存障礙（認知語言思考判斷記憶受損），日常生活部分需人照顧，須使用輪椅助行」等語（見原審卷第107頁）。馬偕醫院102年6月27日以馬院醫外字第0000000000號函覆本院：「病人 曾君 現已可自行行走。自100年1月23日起需有人照顧或協助時間約2年。」，有復函可考（見本院卷第46頁），則上訴人之請求自100年1月23日起至102年1月22日止僱人看護自仍有必要，因前述上訴人請求之看護費已經計算至101年2月1日，故其請求從101年2月2日起至102年1月22日止之看護費，計11個月又21日，因以月計費聘僱外籍看護費用，應以12個月計算，依據被上訴人不爭執之每月2萬6840元計算，應給付看護費用32萬2080元（計算式：26,840×12=322,080）。至於上訴人主張：車禍傷勢嚴重經醫院判斷出具巴氏量表據以聘僱外籍看護，每聘用為期3年，上訴人自100年12月20日起聘用迄今，在聘僱許可廢止前，仍有專人看護之必要云云，為被上訴人所否認。 查巴氏 量表只是就可否申請外籍看護之行政參考文件，且為1年前開立，究竟上訴人是因為系爭車禍或年老體衰造成，就對此有利於己之事實仍應舉證，其未舉證以實其說，已非可採。況上訴人現雖尚有認知能力減弱現象，然病情已臻穩定，僅需他人在旁協助，尚未達需專人終身看護之程度。綜觀前揭函詢資料，均無法認定其有專人終身看護之必要，自難認此部分請求可採。
⒌綜上，上訴人得請求之看護費用為61萬5120元（計算式：108,000+24,000+161,040+322,080＝615,120）。
八、附帶上訴人應給付上訴人非財產損害賠償，其金額如下：㈠按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第195條第1項定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟兩造（包括負連帶賠償責任之僱用人在內）之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院74年度第9次民事庭會議決議及76年台上字第1908號判例意旨參照）。
㈡查上訴人因被上訴人黃傑祁之過失行為，受有昏迷、腦皮質
挫傷、受傷後之蜘蛛網膜下出血等傷害後，認知、語言及吞嚥功能受損，四肢乏力、無法自行翻身、坐起及步行之重傷害，經持續治療後，肌肉力量雖有改善，但仍須輔具，且會遺留神經障礙如記憶力、肌力不可能痊癒等情，有馬偕醫院之診斷證明書及101年7月26日馬院醫外字第0000000000號函在卷可考（見附民卷第17頁至第19頁及原審卷第87頁），足徵系爭事故已對上訴人造成無法回復之重大傷害，生、心理均生莫大痛苦，而被上訴人黃傑祁係高中肄業，月收入約2至3萬元，名下無財產，以及兩造學、經歷、經濟狀況（見原審卷第16頁至第26頁、第49頁）等一切情狀，認上訴人請求精神慰撫金200萬元為適當。
九、綜上，上訴人因系爭事故受領強制汽車責任險保險金169萬9296元，為兩造所不爭，再扣除兩造所不爭執之方勝利已賠償上訴人18萬元，本件被上訴人應連帶給付上訴人之金額為80萬2960元（計算式：67,136＋615,120+2,000,000－1,699,296－180,000＝802,960）。上訴人逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十、又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」民法第229條第2項固定有明文；查本件被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權係一無確定期限之給付，故應自催告後方負擔遲延責任，而上訴人刑事附帶民事起訴狀繕本於100年5月17日寄存送達被上訴人等情，亦有送達證書附卷可稽（見附民卷第40頁），加計10日，前開書狀於100年5月27日始生送達效力，上訴人請求法定遲延利息應自100年5月28日起算。但看護費中自100年8月2日起算至101年2月1日之16萬1040元，及自101年2月2日起算至102年1月22日止之32萬2080元，於100年5月28日均未到期，自不得以100年5月28日起算遲延利息，而應分別自100年9月2日起按月以2萬6840元計算利息，是關於16萬1040元部分計算利息如附表一所示，32萬2080元計算利息如附表二所示。
十綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人
連帶給付80萬2960元，其中31萬9840元（000000-000000=319840）自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即100年5月28日起算，其餘16萬1040元自附表一所示金額、利息起算日起算，32萬2080元自附表二所示金額、利息起算日起算，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許金額中32萬2080元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘上訴。再上訴人請求有理由經原審判准之48萬0880元本息中之16萬1040元，超過如附表一所示金額、利息起算日所示利息部分，附帶上訴人求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判，其餘附帶上訴則為無理由，應予駁回。
十本件事證已明，而前揭馬偕醫院復函「約半年內需專人照顧
」「水腦症腦外傷」「病患目前因中樞神經系統仍遺存障礙（認知語言思考判斷記憶受損），日常生活部分需人照顧，須使用輪椅助行」「自100年1月23日起需有人照顧或協助時間約2年。」等語，已足認其照護是全日為之，自100年1月23日起約2年，上訴人再聲請函詢是否可靠己力洗澡如廁而須僱用看護，被上訴人再請函詢可否只要半日為之，均無必要，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴、附帶上訴均為一部有理由，一部無理
由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年9月11日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年9月12日
書記官王宜玲